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借款合同的特征及当事人的权利与义务/高永山

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:03:47  浏览:9879   来源:法律资料网
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借款合同的特征及当事人的权利与义务



一、借款合同的概念和特征

借款合同,是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方,他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其中,提供货币的一方称贷款人,受领货币的一方称借款人。

借款合同的特征主要有:

1.借款合同的标的物是金钱。借款合同的标的物是一种作为特殊种类物的金钱,因此,原则上只发生履行迟延,不发生履行不能。

2.借款合同是转让货币所有权的合同。当贷款人将借款即货币交给借款人后,货币的所有权移转给了借款人,借款人可以处分所得的货币。这是借款合同的目的决定的,也是货币这种特殊种类物作为其标的物的必然结果。

3.借款合同一般为有偿合同(有息借款),也可以是无偿合同(无息借款)。

4.借款合同一般为要式合同,应当采用书面形式。自然人之间的借款合同的形式可以由当事人约定。

二、借款合同当事人的权利和义务

(一)贷款人的权利义务

贷款人的主要义务是按照约定的日期、数额提供借款。贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。

在借款合同中,贷款人不得利用优势地位预先在本金中扣除利息。利息预先在本金中扣除的,按实际借款数额返还借款并计算利息。贷款人不得将借款人的营业秘密泄露于第三方,否则,应承担相应的法律责任。

贷款人的权利主要有:(1)有权请求返还本金和利息。(2)对借款使用情况的监督检查权。贷款人可以按照约定监督检查贷款的使用情况。(3)停止发放借款、提前收回借款和解除合同权。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

(二)借款人的权利义务

1.提供真实情况。订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

2.按照约定用途使用借款。合同对借款有约定用途的,借款人须按照约定用途使用借款,接受贷款人对贷款使用情况实施的监督检查。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.按期归还借款本金和利息。当借款为无偿时,借款人须按期归还借款本金;当借款为有偿时,借款人除须归还借款本金外,还必须按约定支付利息。

作者:高永山
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惠州市计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助办法

广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第53号



  《惠州市计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助办法》业经2008年12月24日十届74次市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


市 长:李汝求
二OO九年二月三日


惠州市计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助办法
  第一条 为贯彻计划生育基本国策,妥善解决计划生育家庭独生子女伤残、死亡给其家庭造成的困难,着力解决民生问题,促进社会和谐,推进我市人口和计划生育工作持续健康发展,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《广东省人口与计划生育条例》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法是对计划生育家庭独生子女发生伤残或死亡后未再生育、收养子女的家庭给予扶助的政策。
  第三条 计划生育家庭申请独生子女伤残、死亡扶助的,应当同时符合以下条件:
  (一)本人或配偶有一方为本市户口;
  (二)本人及配偶没有违反计划生育法律法规和政策规定生育;
  (三)本人及配偶终身只生育(含收养)一个子女,持有《独生子女父母光荣证》或《独生子女优待证》,其独生子女伤残或者死亡,未再生育或收养子女;
  (四)伤残或死亡的独生子女于1973年6月30日以后出生;
  (五)女方年满45周岁以上、60周岁以下。
  特殊情况的,除同时符合上述条件外,还需符合以下条件:
  (一)属男方单亲家庭的,男方年满55周岁以上、60周岁以下;
  (二)独生子女发生伤残或死亡后,女方年满45周岁以上、60周岁以下或男方年满55周岁以上、60周岁以下夫妻离婚后未再婚的。
  第四条 计划生育家庭因独生子女伤残申请扶助的,其伤残的独生子女须持有《中华人民共和国残疾人证》,伤残等级在三级以上(含三级)。
  第五条 计划生育家庭因独生子女死亡申请扶助的,应持有镇级以上医疗机构或公安机关或户口所在地村(居)委会等出具的死亡证明。
  第六条 计划生育家庭独生子女死亡的,其家庭扶助按每户10000元的标准一次性发放扶助金;独生子女伤残的,其家庭扶助按每户5000元的标准一次性发放扶助金。
  计划生育家庭独生子女伤残、死亡的家庭扶助金不计入其家庭收入。
  第七条 计划生育家庭独生子女伤残、死亡的家庭扶助资金,由市、县(区)财政各按50%的比例承担。市直单位独生子女伤残、死亡其家庭扶助资金由市财政负担。
  第八条 各县、区人口计生部门、市直各单位应在每年6月底前对下年度的扶助家庭数进行调查摸底,并于8月底前分别报送同级财政部门和市人口计生部门。
  第九条 计划生育家庭独生子女伤残死亡的家庭扶助资金实行财政专户管理。
  市、县(区)财政承担的计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金,应在每年2月底前集中划拨到县、区计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金专户。各县、区财政部门每年8月划拨给各镇(乡、街道)计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金专户。各镇(乡、街道)按县、区人口计生部门提供的计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助家庭名单,发放扶助金。扶助金的发放工作应于每年9月完成。
  第十条 计划生育家庭独生子女伤残、死亡的扶助申请。
  (一)凡符合本办法第三条规定的家庭,可持夫妻双方的居民身份证、户口簿、结婚证、独生子女父母光荣证或独生子女优待证、独生子女的残疾人证或死亡证等原件和复印件,免冠(1寸)近照3张,提出申请。夫妻一方为本市户籍的,向本市户籍所在地的村(居)委会申请;夫妻双方均为本市户籍的,向男方户籍所在地的村(居)委会申请;夫妻双方均为本市市直单位的,由女方向所在市直单位申请;夫妻一方为本市市直单位的,由非市直单位一方向户籍所在地的村(居)委会申请。填写一式3份的《惠州市计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助申请表》或《惠州市市直单位计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助申请表》(以下简称《申请表》)。
  (二)申请人申请计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助的,应当确保所提交申请材料的真实性。
  第十一条 计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资格的确认。
  (一)初审。村(居)委会或市直单位接到申请扶助家庭的《申请表》后,应依照本办法的规定在3个工作日内对申请扶助家庭的申请进行初审。对不符合条件的,向申请人说明原因;对符合条件的,加具意见后由村(居)委会党支部书记或主任和村(居)委会计生专干签名,将符合条件的扶助家庭名单及有关资料报所在的镇(乡、街道)人口和计划生育办公室(以下简称“人口计生办”)。市直单位的由所在市直单位加具意见并由单位分管领导和计生专(兼)职干部签名后,将符合条件的扶助家庭名单及有关资料报市人口计生局机关科。
  (二)审核。镇(乡、街道)人口计生办接到村(居)委会的初审扶助家庭名单后,应在3个工作日内对申请扶助对象的申请进行审查,加具意见,并由镇(乡、街道)分管领导、人口计生办主任分别签名,于每月20日前将符合扶助条件的家庭的《申请表》和《惠州市独生子女意外伤残其家庭扶助对象登记表》、《惠州市独生子女意外死亡其家庭扶助对象登记表》(以下简称《登记表》)报县、区人口计生部门。
  (三)张榜公布。村(居)委会送镇(乡、街道)人口计生办审核的扶助家庭名单,应在村(居)委会张榜公布10日,以接受群众监督。对群众有异议的,村(居)委会应报镇(乡、街道)人口计生办,并在3个工作日内调查核实清楚后重新公布,特殊情况不能在3个工作日内调查核实、重新公布的,可延长10日。市直单位送市人口计生部门审核的扶助家庭名单,应在所在单位张榜公布10日,以接受群众监督。对群众有异议的,所在单位应报市人口计生局机关科,并在3个工作日内调查核实清楚后重新公布,特殊情况不能在3个工作日内调查核实、重新公布的,可延长10日。
  (四)确认。县、区人口计生部门每月对镇(乡、街道)人口计生办已审核的扶助家庭进行确认,对经审核不符合条件的,通过镇(乡、街道)人口计生办向申请人说明原因;对符合条件的扶助家庭进行确认审批,并汇总各镇(乡、街道)的扶助家庭名单及所需资金情况报同级财政部门和市人口计生部门,同时将确认后的各镇(乡、街道)扶助家庭名单、《申请表》、《登记表》返还各镇(乡、街道)人口计生办,由人口计生办将名单及《申请表》返还各村(居)委会存档。市人口计生部门每月对市直单位上报的扶助家庭名单进行审核确认,加具意见,同时将确认后的市直单位的扶助家庭名单、《申请表》、《登记表》返还市直单位。
  (五)计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资格确认工作应于每年8月前完成。
  第十二条 计划生育家庭独生子女伤残死亡家庭扶助金的发放。
  计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金于每年9月发放。实行由县、区财政直接拨付到镇(乡、街道)人口计生办,由镇(乡、街道)分管人口计生工作的领导、人口计生办主任和一名人口计生办工作人员到扶助对象家中发放现金的办法,确保扶助金及时足额发放到扶助对象。发放时应填写《惠州市计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金发放表》(以下简称《发放表》)。市直单位扶助对象扶助金由所在单位发放,由单位分管领导和计生专(兼)职干部到扶助对象家中以现金发放,发放时应填写《发放表》。
  第十三条 村(居)委会的职责:
  (一)协助镇(乡、街道)人口计生办做好本办法的宣传、发动工作;
  (二)协助镇(乡、街道)人口计生办开展对辖区户籍人口中独生子女伤残死亡的计划生育家庭的调查摸底,协助申请家庭填写《申请表》,建立档案;
  (三)对申请家庭的《申请表》进行初审;
  (四)协助镇(乡、街道)人口计生办对扶助家庭情况的调查核实、张榜公布等有关事宜。
  第十四条 镇(乡、街道)计生办的职责:
  (一)负责做好本办法的宣传、发动工作;
  (二)负责审核计划生育家庭独生子女伤残死亡的扶助资格;
  (三)分类登记,建立信息档案,利用信息化手段,对已确认资格的扶助家庭建立相关的信息档案;
  (四)建立《惠州市计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助情况统计表》(以下简称《统计表》)填报制度,《统计表》为年报表,年终报表统计上年10月1日到当年9月30日的情况,镇(乡、街道)人口计生办上报年终报表的时间为10月25日前。
  第十五条 市、县(区)人口计生部门的职责:
  (一)对所属镇(乡、街道)办理计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助情况进行指导和监督检查;
  (二)县、区人口计生部门负责确认计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资格,市人口计生部门负责确认市直单位计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资格;
  (三)县、区人口计生部门对所属镇(乡、街道)上报的《统计表》进行审核后,在每年10月30日前将《统计表》一式3份报市人口计生部门;
  (四)县、区人口计生部门应在每年8月底前将确认后的各镇(乡、街道)扶助对象名单,报同级财政部门;
  (五)县、区人口计生部门在每年6月底前应组织对下年度的扶助家庭进行调查摸底,制定扶助计划,并在8月底前报同级财政部门和市人口计生部门;市人口计生部门汇总各县、区摸底调查结果,制定全市扶助计划,并在10月底前报送市财政部门,以便财政部门做好扶助资金预算、筹集工作。
  第十六条 市、县(区)财政部门的职责:
  (一)对同级人口计生部门提供的计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金预算进行审核,列入下年度财政预算;
  (二)市级财政部门在每年2月底前将本级应承担的计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金下拨至各县、区财政专户;
  (三)县、区财政部门在每年8月底前将年度计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金及时下拨到镇(乡、街道);
  (四)对年终《统计表》进行审核,根据年初下拨计划与实际发放情况进行结算,在下年拨款数中平衡;
  (五)监督检查计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金发放情况,查处违反财经纪律的行为。
  第十七条 市直单位的职责:
  (一)做好本办法的宣传、发动工作;
  (二)开展对本单位独生子女伤残死亡计划生育家庭的调查摸底,协助申请家庭填写《申请表》并建立档案;
  (三)对申请家庭的《申请表》进行初审;
  (四)对扶助家庭情况进行调查核实、张榜公布等。
  第十八条 严禁有关单位或个人在办理、申领计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金中弄虚作假。对不符合扶助条件的家庭,一经发现,镇(乡、街道)人口计生办、市直单位有权取消其扶助资格,收回扶助金,并由有关部门依法追究相关人员的责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第十九条 有下列情形之一者,镇(乡、街道)人口计生办不予办理计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金手续:
  (一)未填写《申请表》的;
  (二)未按规定提供有效证明材料的;
  (三)非婚生育,未补办婚姻登记手续或未交清社会抚养费的;
  (四)不属于本办法第三条规定的扶助对象的。
  第二十条 计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金必须专款专用,任何单位和个人不得挪用、克扣、截留。如有发生,依法追究有关人员的责任。
  第二十一条 镇(乡、街道)人口计生办、村(居)委会拒不为符合扶助条件的家庭办理申领扶助金有关手续的,当事人可向上一级人口计生部门投诉,经上一级人口计生部门审查认定可以办理的,镇(乡、街道)人口计生办、村(居)委会应在接到上一级人口计生部门通知后的5个工作日内予以办理,不按时办理的,按规定追究有关人员责任。
  符合扶助条件的家庭办理申领扶助金有关手续时,村(居)委会、镇(乡、街道)人口计生办不得向当事人收取任何费用。如有违反规定向当事人收取费用的,扶助对象可向上一级人口计生部门投诉,一经查实,将追究有关人员的责任。
  第二十二条 各级人口计生部门应设立并公布计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助工作举报投诉电话,及时受理群众的举报投诉事项。
  第二十三条 各级监察、财政、人口计生部门对计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助资金的使用、发放情况进行监督和绩效评估;审计部门依法对计划生育家庭独生子女伤残死亡扶助金的筹集、管理、使用、发放情况进行审计监督。
  第二十四条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。


浅谈“严打”

严佳维


去年暑期,在我的家乡江苏省某县级市轰轰烈烈地开展了“严打”斗争。“严打”尾期我参加了全市公开审判大会,参加大会的有公检法机关的工作人员、各单位的代表还有各乡镇各社区的居民代表。看着一个个犯罪嫌疑人由武警押解到台上,经过法院院长的宣判后,犯罪嫌疑人一下子成为罪犯,在武警的一声喝令下,他们立刻被按倒跪在台上并被五花大绑后拉上卡车游街去了,在场的群众们无不拍手称快,尽管我对当时宣判过程中对待犯罪嫌疑人的一些细节上颇有微词,可在坐在身边的当地刑庭庭长的教导下:“他们是罪有应得!”我也就很自然地接受了这样的观念。
然而通过近一段时间法学专业的学习,我逐渐对“严打”这一名词有了一点自己的看法,接下来我就谈谈我对“严打”的理解和认识。
“严打”顾名思义,是指依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动。“依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动”包括实体与程序两个方面。“依法”是前提,“从重”是指刑事实体而言的,即对特定的严重危害社会的犯罪分子予以相对严厉的制裁。狭义地讲,“严打”的对象是严重危害社会治安的犯罪分子;广义地讲,“严打”的对象是各种严重危害社会治安、严重破坏经济的犯罪分子。“从重”处罚体现在立法、司法两个方面。“从快”是指刑事程序而言,立法上主要表现为简化程序,司法上主要表现为加快办案速度。
“严打”政策是在毛泽东同志关于人民民主专政学说的基础上发展起来,在上世纪80年代初由国家制定的一项重要刑事政策,“严打”的提出是由当时一定的社会背景和历史条件决定的。不可否认“严打”方针自1983年开始执行20余年来,在打击严重刑事犯罪、保护人民利益、维护社会稳定方面发挥了巨大的作用,但是在“严打” 中暴露出的种种问题引起了不少争议,并由此引起了人们对其信心不足,因此有必要对这些问题加以深入分析。
首先,是关于“严打”是否有违依法治国原则的问题。一些学者认为,“严打”作为一种人民民主专政手段,是具有很强的时代性和阶段性的政策,难免会造成司法人员在办案时一会依政策一会依法律的局面,这是与依法治国的原则有冲突的,并且在“严打”过程中体现的是人治而非法治是不符合现代社会法治建设要求的。我个人也偏向于这种观点,我国的“严打”本身没有什么不妥,但现实中它是建立在一种人治的基础上的,这种人治也许在一段时期内是有效的,但是由于它破坏了法治的基础,蔑视了法律和程序,其对法制建设所造成的负面影响也将是深远的和巨大的,甚至有可能会得不偿失。所以,我反对人治型的“严打”,提倡法治型的“严打”。
其次谈的是“严打”的对象问题,如前所述 “严打”的对象只能是严重的刑事犯罪,实际上我国的几次大规模的“严打”都明确规定了范围,而在实际情况中均存在着“严打”变成“滥打”的现象,有些地区“严打”斗争一开展,不仅各种犯罪行为都在“严打”之列,还将卖淫嫖娼、小偷小摸等一般治安案件也拉入严打的范围,这样的做法不但有违严打的目的,还浪费了相当多的资源,更有可能走向反面。
再次是关于“从重”的问题,“严打”中的“从重”,意味着在严打期间,对特定的犯罪在定罪量刑上从严掌握,定罪时表现为刑法的扩张,即指在罪与罪模糊的情况下,应认定构成犯罪;在适用刑罚时较一般情况下给以较重的处罚。可以说没有“从重”,也就没有所谓的“严打”了。但是对于“从重”,无论是理论上还是司法中都存在较多的问题。
不少学者认为,“严打”中的“从重”有违刑法中规定的罪行法定原则和罪刑相适应原则,“严打”对“从重”并未明确界定,没有一定的标准,这就易使得审判人员因“严打”而“从重”,罪轻罪重一律从重处罚,出现了司法随意性,侵害了被告人的合法权利。我认为在理论上“严打”所要求的“从重”并不违背这两个原则,一是“从重”不是没有限制的“从重”,依法是其底线,对于罪之法定谈不上“从重”,因为“从重”只针对已定之罪,对于刑之法定,“从重”只是在法定刑的幅度之内进行的,所以“从重”不违背罪行法定原则。二来严打中的“从重”是结合一些形势影响对社会危害性的评价所确定的,对于特定犯罪只有从重打击,才能维持一定形势下的社会秩序,所以理论上“从重”也不违背罪刑相适应原则。
当然在司法实践上的确对“从重”存在着不少误区,如将“从重”等同于重刑,甚至重刑主义,这是相当有害的,“从重”的重只是相对而言的重,而并非一律都是重刑,当然与剥削阶级主张的用来镇压劳动人民的重刑主义更是有别;如一律顶格判刑,即在量刑范围内一律采取最高法定刑予以判处,“从重”只是于一般情况下判处较重的刑罚,但决不是一律的顶格判刑,否则就有违罪刑法定原则;又如数罪并罚时提高刑罚幅度,有些地方不严格执行数罪并罚原则,而是采取“大概齐”,不适当地提高刑罚幅度……这些做法明显是曲解了“从重”,应该尽快加以改正。
此外,“严打”中的“从快”问题也值得我们关注,所谓“从快”,指在法律规定的期限内快审快判,以突出刑罚的及时性和不可避免性,其中包含了及时和迅速两个方面。在司法中同样存在着“从快”的问题:一是违法求快,一些司法部门在实践过程中违反了刑事诉讼法的相关规定,如为了尽快破案,使用刑讯逼供,缩减必要的程序,剥夺当事人的合法权益等。二是一味的追求办案数量和速度,忽略和忽视办案质量,非但不能真正提高司法效率,反而会导致司法效率低下,例如公安机关在没有把犯罪事实查清或证据不明确、不充分的情况下为了“从快”就把案件移送检察机关审查起诉等,这显然是不允许的。而且一味求快所体现的一些司法机关工作的功利性也值得我们反省。
最后我想谈的是“严打”的效果问题,诚然我国三次全国性的“严打”都取得了相当大的成效,但是就整体而言,放在这20多年的历史发展中来看,“严打”非但没有使社会犯罪率降低,反而犯罪率呈上升趋势,这不但与上述的问题有关,显然也与“严打”过程中采取的策略过于单一和滞后有关,我国的“严打”几乎都采取放长战线,撒网捕鱼的策略,即在相对集中的一段时间内,组织大批警力搞统一行动、专项斗争,然而打击的目标并不明确,抓到打击目标具有偶然性,而且一些犯罪分子也摸索出“严打”的大致时间规律,故可以轻松地逃避“严打”的打击,甚至一些犯罪分子产生了“抗药性”在“严打”期间也会顶风作案。很显然这种单纯靠投入大量警力、物力和财力靠长时间打疲劳战的打击方法并没有很大实效,得不偿失,并且也极大地影响了我国基层公安机关的正常工作和职能的发挥。同样值得一提的是,现时的“严打”注重打击远甚于预防,如有些机关为了扩大“严打”的战果,采取“蓄水养鱼”的办法(即将平日该抓捕的犯罪分子先放一边,等到统一行动一起抓)以追求立竿见影的效果,这分明是与“严打”的目的格格不入,而且极有可能会导致部分犯罪分子因未被及时抓捕而逃脱法网的严重后果。
总而言之,我国的“严打”在理论原则上没有什么大问题,但在具体司法实践过程中暴露出相当多且严重的问题,这些问题亟需解决,否则“严打”必将因矛盾冲突重重而逐渐被取消。我们应牢记邓小平同志说过的话:“解决刑事犯罪问题,是长期斗争,需要从各方面做工作”。所以我们要让“严打”在现在的社会发挥以往的功效,必须与时俱进做出相应的改革,比如说增强国人法律意识;转变观念,树立以防为主的思想;坚持露头就打的方针,及时有效地打击犯罪;大力整顿司法机关的工作作风和加强司法人员的法律学习;提高司法监督力度,重视司法程序的合法性等等。当然我们应认识到,就解决长期社会治安问题而言,仅仅依靠几次“严打”是不够的,我们关键是要把握严打的精神实质即严格执法,雄关漫道真如铁,“严打”的路要走下去,但更要走法治下的“严打”之路,这样方能使国家长治久安。