从一起著作权纠纷看行业协会在著作权保护中的作用
2003年10月，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由，状告福建某电视剧制作公司在拍摄电视连续剧《＊＊的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品，而这些音乐作品的著作权人均为中国音乐著作权协会的会员，并授权中国音乐著作权协会代其进行授权许可使用并进行侵权方面的诉讼。中国音乐著作权协会认为，在剧中，被告将《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》3首作品作为背景音乐使用，而将《一无所有》作为插曲使用，而这些使用均是未经著作权人及中国音乐著作权协会授权的。电视剧拍摄完成后，先后在国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，据此，中国音乐著作权协会认为被告的行为侵权，并给著作权人造成巨大的经济损失，因此，起诉至北京市第一中级人民法院，要求停止侵权，赔偿损失。
福建格律律师事务所接受本案被告的委托后，指派我和黄声春律师担任其代理人，参与了本案的诉讼活动。针对原告的诉讼请求，被告提出了几点答辩意见：首先，在电视剧制作过程中，被告与中国音乐著作权协会进行了许可使用方面的沟通与谈判，但因为音乐著作权协会的不积极配合、态度消极而没有结果；其次，何为背景音乐、何为插曲没有一个相对明确的认定标准，尤其在本案中，被原告认定为作为插曲使用的《一无所有》，在剧中仅仅体现为一个剧中人的哼唱，而且只唱了一句，时间仅为7秒钟，不应当认定为插曲。另外，原告所依据的赔偿标准即为原告自身所制定的，而且原告本身为不具有行政职能的社会团体组织，其没有制定收费标准的职能，更无权对所谓侵权行为进行罚款，等等。
本案于2004年5月20日于北京第一中级人民法院开庭审理，案件的审理引起了广大媒体的关注，中央电视台以及北京的多个平面媒体的记者前往法庭旁听，5月21日中央二台《第一时间》《经济信息联播》播出了名为“7秒种算不算插曲”的新闻报道，同时，北京及福州的多家平面媒体也进行了相关的报道，网络上也进行了多方的讨论。央视《今日说法》栏目也跟进进行了采访。之所以吸引了如此多的媒体目光，原因就在于中国音乐著作权协会近期的一系列诉讼活动。正如央视节目中所说：如果评选一个最近做原告最多的单位，那么可能就是中国音乐著作权协会了。的确，音乐著作权的特点，决定了它可能遭受的侵权形式的多样性，中国音乐著作权协会的诉讼目标涉及电视台、影视公司、酒吧、商场、网络（音乐下载）等一系列组织、个人。同样，这些也给著作权协会进行维权带来了相当的工作量。
2004年6月，北京市第一中级人民法院做出一审判决，该判决基本采纳了被告的答辩意见，认定使用《青藏高原》《辣妹子》《我热恋的故乡》3首歌作为背景音乐构成侵权，但原告所依据赔偿标准未经有关部门批准，不能作为计算损失的标准，而由法院综合被侵权的音乐作品的数量、使用方式、时间等酌情确定；对于《一无所有》的使用，法院认为在涉案电视剧中对该作品的使用仅有7秒钟，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，不构成侵权。最后，法院确定了一个相对合理的费用，这个费用基本符合被告的心理期待的价位。应该讲，被告从拍剧时协商未果，到事后被告，从其主观来说，均是愿意支付使用费的，但谈判的过程包括诉讼后协商的过程中国音乐著作权协会并没有进行相应积极的配合，此份判决对被告来说，是完全可以接受的。
一、本案诉讼中所涉及的法律层面的问题。
本案告以段落，但中国音乐著作权协会的诉讼之路却远未停止，相对而言，本案在中国音乐著作权所提起的诸多侵权诉讼当中，是比较简单的。首先，本案所涉及的音乐曲目少；其次，涉及的音乐曲目包括使用的时间和次数较容易统计，只要观看电视剧进行统计即可得到相对准确的数字；而对于更多的音乐著作权侵权诉讼，权利人则面临着更多的困难，酒吧、商场的背景音乐如何统计，如何计算，总不能天天跟踪吧，而更加难以控制的网络下载则给现实提出了更高的要求。而即使本案中，无论是被告答辩意见还是代理人的代理意见，可以说还是集中反应了音乐著作权侵权诉讼案件中著作权人以及使用人共同遇到的法律困境。
第一、著作权许可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何对使用某作品提出许可的请求并进行谈判。我们现在看到的情况是，影视作品的制作者著作权保护意识已日渐提高，但为什么音乐著作权在保护上还会遇到相当的问题，除前面讲到的音乐著作权使用的特殊性、多样性之外，作为有众多会员并得到各著作权人授权的中国音乐著作权协会来讲，除了维权之外，还应该考虑设计一个良性的、畅通的一个提出许可使用的程序。便于使用人提出请求、进行协商。如果进行协商的成本（这里包括人力、时间的付出）高于被确认侵权后支付的成本，所产生的结果显然不是著作权人希望看到的。
第二、对侵权行为的确认标准相对不明确，还以本案以例，何为背景音乐，如果在拍戏时正好有人在放某个音乐，又恰好进入了影视剧中，而本剧并没有使用该音乐作品的意图，那么是不是也构成背景音乐。又如，何为插曲，在本案代理中，我们就提出，插曲应该是一个影视作品中音乐元素的重要的、集中的体现，它和影视作品之间的应有相当程度的联系，通俗一点讲，听到这个插曲，会使人想到这部影视剧。而对此并没有一个相对明确的判别尺度，从本案有关《一无所有》是否为插曲的判决可以看出法官也运用了一种社会常人通常所运用的判断标准。
第三、对音乐著作权使用及赔偿的标准问题。这里也是许可使用包括侵权赔偿请求时遇到的一个大的障碍。本案的判决基本上否定了中国音乐著作权协会所制定的标准。否定的原因是因为音乐著作权协会的主体身份和职能。但这里，同时提出一个问题，就是要不要有一个音乐著作权使用费的标准，由谁来制定比较恰当，这个标准为多少比较恰当。
二、著作权权利保护与人类文明进步之间的矛盾
另外，音乐著作权权利与其他知识产权权利保护一样，也会遇到一个同样的问题，就是如何解决权利保护与推动人类文明进步之间的矛盾。我们知道，任何技术进步、智力成果的产生的最终目的都是为了推动人类文明的发展，音乐作为人类精神世界的重要内容，一个优秀作品对人精神文明的促进作用是无法估量的。作为一个著作权人无论他或她的最现实或最直接的目的是什么，但终极的目的肯定也是用优秀的作品感染人，因此，优秀的作品作为权利来说是由权利人享有，但同时它也是人类共同的财富。从权利保护来讲，我们必须保护权利人的权利；而从社会功能的角度来看，我们保护权利人的最终目的，也是为了保证它被用在社会需要的地方。不应因权利保护而损害或者无法实现作品的社会功能。在专利法律制度中，存在着“强制许可”制度，而著作权因其包含有人格内容而很难确立这个制度，比如，对于内容不健康的影视作品，著作权人有权拒绝许可使用，但如果一部好的影视作品，或者一个好的热烈的公众场合，需要一个作品作为背景来拱托和展现，却被著作权人或代理人坚决的拒绝，显然对各方也是一个损失，这也不是法律保护的目的。
三、本案对行业协会在著作权保护中权利行使的几点启示
著作权的保护对我国来讲应该说还是一个新的课题，随着我国市场经济法律建设的进行，以及适应国际组织、协定等国际通行规则的要求，我国的著作权立法经过几次修订，基本确立了著作权保护制度以及保护细则。但是公众淡薄的著作权意识以及相对落后的保护手段与复杂的著作权使用及侵权形式使得我国的著作权保护在实践中遇到较多的障碍。应该讲，通过著作权协会主张权利也是著作权保护过程中著作权人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我们提出的新的问题，如何规范著作权协会的活动，真正发挥著作权协会的作用，笔者认为，只有法治前提下的协会治理才能得到支持，而这个也是著作权权利保障的一个努力方向。
1、 协会的治理必须建立在法律的支持之下。
本案中，著作权协会自行制定的收费和赔偿标准在法律的审理之下被认定为无效，这就要求无论协会的何种行为必须取得相应的法律支持。协会应在法律的授权之下担当著作权保护的重要角色，并将实践中获得的信息向有权部门提供，积极参与立法，使得法律在制定上依实践情况得以细化，从而使权利保护获得更多的依据。比如，其可以综合作品在各种使用形式下的不同情况，提出相应的侵权认定标准、收费建议，从而使自己在行使权利或要求权利保护时有法可依。协会的社团性质是其行使权利时应牢记的，它的权利来自于法律和著作权人的授权，没有法律支持下的行为必然会遇到本案中音乐著作权协会所处的困境。
2、 规范行业协会内部的治理机制。
除依法行使权利之外，行业协会更多的权利来源来自会员的授权。著作权协会作为权利行使和诉讼主体出现，其权利就是来自与各著作权人的协议，并通过协议替代著作权人行使权利。因此，如何更准确、更全面地规范与各会员的协议，是协会完整地行使权利的基础，协会应在完善章程及与会员的协议上做更多的工作。除获得简单的授权表示外，应明确对协会章程的认可，应约定对协会对外谈判的工作程序、谈判结果的认可，通过章程的制定和会员协议的双重形式，使得会员既得到了协会在维权方面的支持，同时，又通过协会的社会职能解决在许可使用过程中出现的权利保护与推动文明进步之间的矛盾，使得作品的经济功能与社会功能得到平衡的发挥。在获得会员授权同意的前提下，建立完善许可使用的申请与谈判的程序，为使用者提供便利，便利的许可使用程序及合理的条件是使用人主动付费使用操作条件。
3、取得其他市场参与者和行业协会的相互承认和相互配合。
权利的合法取得，规范的行业自律管理和便利的权利许可使用方式的确立，
将使协会在市场中逐步树立自己的形象和地位，此时，协会又可以依据协议的形式，鼓励更多的市场参与者与其订立著作权使用与保护的协议，这种协议可以是双方的，也可以是多方的，而且随着条件的成熟，其必然会朝着多方协议的形式发展。加强与其他行业协会的交流与合作，使得各方之间不再是猫和老鼠的关系，而是一种相辅相承，互相推动的良性关系。并且通过协议的形式，使得协会依据权利保护实践自行制定的相关标准、模式、许可形式等诸多较法律更为细化、更具操作性的内容并得到各市场参与者的认同，逐步形成惯例，甚至通过协议各方的自我监督和制裁，使得协议的权利义务约定具有一定程度的强制力，从而达到权利保护的目的。而一旦有人违反协议和规则，则可能受到来自该市场多方面力量的制裁。比如，与影视公司、酒吧、门户网站签订类似协议，与这些主体所处的行业协会通过协议形式确立合作关系，而这些市场参与者本身也有着自身权利保护的要求，因此，通过各种协议和合作的方式，从一个著作权行使与保护的协会逐步发展成为一个著作权使用与保护的联盟。无论是协会本身、会员还是其他市场参与者，大家都是市场中的一员，对一方的保护带来的结果就是全体受益，让大家充分感受到法治的好处，自律的益处，这才是行业协会权利职能发展的最终方向。
厦门大学法学院博士研究生 李智
福建省人民政府关于下达《福建省贯彻国务院〈国营企业劳动争议处理暂行规定〉的实施细则》的通知
福建省政府
福建省人民政府关于下达《福建省贯彻国务院〈国营企业劳动争议处理暂行规定〉的实施细则》的通知
福建省政府
根据国务院国发〔1987〕69号关于发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》的通知（以下简称《暂行规定》），结合我省实际，省人民政府制定了贯彻国务院《暂行规定》的实施细则，自一九八八年四月一日起，与国务院文件同时施行。
搞好劳动争议处理工作，对于保护国营企业行政和职工的合法权益，增强企业活力，调动职工的生产积极性，保证劳动制度改革的顺利进行，促进社会主义建设，都具有重要的意义。各级政府要加强领导，认真组织实施，工会及宣传部门要密切配合，积极宣传，共同做好这项工作。
各地在实施中如有重要情况和问题，请及时报告省劳动局。
第一章 总 则
第一条 为妥善处理劳动争议，保护国营企业行政（以下简称企业行政）和职工的合法权益，维护正常的生产秩序和社会秩序，促进社会主义建设，根据国务院发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》，结合我省实际情况，制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于企业行政与职工之间发生的下列劳动争议：
（一）因履行劳动合同发生的争议；
（二）因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议。
第三条 处理劳动争议应当以事实为根据，以法律、法规为准绳。当事人双方在适用法律上一律平等。
第四条 发生劳动争议的职工一方，人数在十人以上，并且具有共同理由和要求的，为集体劳动争议。
集体劳动争议的职工当事人，应当推举一至三名代表参加调解或者仲裁活动。
被推举的代表应向仲裁委员会提交全权委托书。
发生劳动争议的职工一方，人数为四至九人，并且具有共同理由和要求的，可以参照集体劳动争议的规定办理。
第五条 因履行劳动合同发生的争议，当事人可以口头或书面向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）申请调解，也可以直接向当地劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。
因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议，当事人应当直接向当地仲裁委员会申请仲裁。
第二章 调解和仲裁机构
第六条 凡已建立工会委员会的企业，应当设立调解委员会，负责调解本企业因履行劳动合同发生的争议。
设有分厂（或者分公司、分店）的企业，应当在总厂（或者总公司、商店）设立一级调解委员会；在分厂（或者分公司、分店）设立二级调解委员会。经二级调解委员会调解不成的劳动争议，当事人可以向一级调解委员会申请调解，也可以直接向仲裁委员会申请仲裁。
第七条 调解委员会由下列人员兼职组成：
（一）职工代表，由职工代表大会（或者职工大会，下同）推举产生；
（二）企业行政代表，由企业行政方面指定；
（三）企业工会委员会代表，由企业工会委员会指定。
本条款所指三方代表的人数相等，调解委员会具体人数由职工代表大会提出并与厂长（经理）协商确定。
因情况变化，调解委员会成员需要调整的，亦按上述程序办理。
第八条 调解委员会主任由调解委员会在成员中选举产生。
调解委员会在职工代表大会领导下工作，办事机构设在企业工会委员会，并接受当地仲裁委员会的业务指导。
第九条 仲裁委员会受理劳动争议，实行一次裁决制度。
省、地（市）、县（市、区）应设立仲裁委员会，并按第十条规定，受理当地发生的劳动争议。
上级仲裁委员会对下级仲裁委员会有业务指导关系。
第十条 各级仲裁委员会管辖范围为：
县（市、区）仲裁委员会受理辖区内所有国营企业发生的劳动争议；
地区、省辖市仲裁委员会受理所在地的地、市属以上（含地、市属）国营企业发生的劳动争议，以及本地（市）重大的、十人以上的集体劳动争议，市与市辖区仲裁委员会的管辖分工可自行商定；
省仲裁委员会的任务为：制订、补充、完善本省劳动争议处理的有关规定，参与地、市受理的重大、复杂集体劳动争议案件的处理，培训仲裁干部，组织经验交流，检查指导各级仲裁委员会的工作。
发生劳动争议的企业行政当事人与职工当事人不在同一县、市的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会受理，并由仲裁委员会通知有关的企业行政到受理所在地参加仲裁活动。
第十一条 省、地（市）、县（市、区）仲裁委员会由下列人员兼职组成：
（一）同级劳动行政机关的负责人；
（二）同级总工会的负责人；
（三）同级经委的负责人。
本条款三方每方各一人，共三人组成。委员名单应报当地人民政府审批。
因情况变化，仲裁委员会委员需要调整时，按上述程序办理。
过去已设立的仲裁委员会，如不符合上述规定的，应及时进行调整。
仲裁委员会成员因故不能出席会议时，应委托同级其他负责人代理参加，代理人的署名具有同等效力。
经仲裁委员会协商同意，可邀请发生争议的企业的主管部门代表和其他有关单位的代表列席仲裁会议，列席代表没有仲裁权。
第十二条 仲裁委员会主任由同级劳动行政机关负责人担任。
省、地（市）、县（市、区）劳动行政机关应建立处理劳动争议的专门机构，它既是劳动行政机关的职能机构，也是当地仲裁委员会的办事机构。
仲裁委员会可以根据需要，确定仲裁工作人员若干人。
第十三条 仲裁委员会成员和仲裁工作人员有下列情形之一的，必须自行回避，当事人也有权以口头或书面方式申请其回避。
（一）劳动争议当事人或者当事人的近亲属；
（二）与该劳动争议有利害关系；
（三）与劳动争议当事人有其他关系，可能影响公正仲裁的。
仲裁委员会成员的回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任的回避，由仲裁委员会讨论决定；仲裁办事机构工作人员的回避，由仲裁办事机构领导决定；仲裁办事机构领导的回避，由仲裁委员会主任决定。
第十四条 仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或书面方式通知当事人。对于不合理的回避申请，应予以驳回。
第三章 处理劳动争议的程序
第十五条 调解委员会进行调解，必须遵守当事人双方自愿的原则，对任何一方不得强迫。调解委员会按下列程序进行调解：
（一）向当事人双方调查了解争议情况，听取他们的申诉，做好笔录；
（二）调查取证，查清争议事实；
（三）在查明事实的基础上，召开调解会议，向双方宣传有关法律、劳动法规和政策，进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议；
（四）经调解达成协议的，应制作调解书四份，由双方当事人签字（盖章），调解委员会主任署名，并加盖调解委员会印章。调解书交双方当事人各一份，调解委员会备案一份，并送当地仲裁委员会备案一份。双方当事人对调解达成的协议应当严格履行。
当事人任何一方不愿调解或者调解不成的，可以向当地仲裁委员会申请仲裁。
第十六条 调解委员会受理的劳动争议，从当事人口头或者书面申请调解之日起，三十日内结案；到期未结案的，视为调解不成。
第十七条 当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交申诉书。
属于履行劳动合同发生的争议，当事人应当自争议发生之日起六十日内，或者从调解委员会调解不成之日起三十日内，向当地仲裁委员会提出。
属于开除、除名、辞退违纪职工发生的争议，当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内，向当地仲裁委员会提出。
第十八条 仲裁委员会收到申诉书后，由仲裁委员会办事机构负责审查，并在七日内作出受理或不予受理的决定。对于不予受理的，应当作出说明。决定受理的，申诉方应按规定预交仲裁费，并按被诉方人数提交申诉书副本。仲裁委员会办事机构应自决定受理之日起五日内将申诉书副
本送达被诉方。被诉方应在收到申诉书副本的五日内提交答辩书和有关证据。
当事人因故不能参加仲裁活动的，可向仲裁委员会申请委托代理人（包括全权委托和部分委托）。经同意后，被委托的代理人按照委托的事项和权限参加仲裁活动。
第十九条 仲裁委员会受理的劳动争议，由办事机构在查明事实的基础上进行调解，促使当事人相互谅解，达成协议。在调查过程中，当事人和有关方面应如实提供材料，积极予以协助，需要时应出具证明。
第二十条 仲裁委员会对调解达成的协议，应当制作调解书，由双方当事人签字（盖章），仲裁委员会主任署名，加盖仲裁委员会印章。调解书交双方当事人各一份，送有关企业主管局一份，上一级仲裁委员会一份，存档两份。调解书送达双方当事人后即具有法律效力。双方当事人对
调解达成的协议应当严格履行。
第二十一条 调解未达成协议的，仲裁委员会应在十五日内进行仲裁。
第二十二条 仲裁委员会应当在仲裁前四日，将仲裁时间、地点以书面方式通知当事人，当事人经两次通知，无正当理由拒不到场的，或未经允许中途退场的，申诉人按撤诉处理，被诉人按缺席仲裁。
第二十三条 仲裁委员会经协商后，按照少数服从多数的原则作出仲裁决定。对协商中的不同意见，必须如实记录。
第二十四条 仲裁委员会作出仲裁决定后，应当制作仲裁决定书，由仲裁委员会成员署名，并加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人，并送上一级仲裁委员会一份，存档两份。
第二十五条 仲裁委员会受理的劳动争议，应当从决定受理之日起的六十日内结案；如因案情复杂，需要延长结案时间的，应当在规定的结案期限之前报同级人民政府批准后适当延长。
第二十六条 当事人一方或者双方对仲裁不服的，可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉。在法院未作判决之前，应先按仲裁委员会的裁决执行。期满不起诉的，仲裁决定书即发生法律效力。一方当事人期满不起诉又不执行裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制
执行。
第二十七条 仲裁委员会进行仲裁，应当收取仲裁费。仲裁费的收取标准及负担办法，按照劳动人事部和有关部门下达的规定执行。
第四章 罚 则
第二十八条 当事人干扰调解、仲裁活动，扰乱工作、生产秩序或者拒绝、阻碍国家机关工作人员执行职务的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 处理劳动争议的工作人员违反本规定，情节严重的，由其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十条 执行国务院关于改革劳动制度的四个规定及省政府贯彻这四个规定的实施细则的国家机关、事业单位和社会团体，因履行劳动合同发生的劳动争议，可以比照本实施细则处理。
第三十一条 本实施细则由福建省劳动局负责解释。
第三十二条 本实施细则自一九八八年四月一日起施行。
1988年3月29日
