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杨代雄 吉林大学法学院 副教授


关键词: 民事责任能力 未成年人 精神障碍者 过错能力 侵权责任
内容提要: 一方面，民事责任能力的适用范围不限于侵权责任；另一方面，并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。民事责任能力的适用范围不应以责任的发生原因如侵权行为、违约行为等为界定标准，而应以归责原则为界定标准，即仅适用于实行过错责任原则的民事责任，不适用于实行无过错责任原则的民事责任。民事责任能力在本质上是过错能力，是致害人的行为构成过错行为的法律前提，民事责任能力制度是过错责任原则的“配套设施”。我国现行法中的民事责任能力制度存在诸多缺陷，需要加以完善。


民事责任能力是民法上的一个重要概念。我国民法学者对这一概念存在理解上的分歧，其中比较有代表性的是“不法行为能力说”和“侵权行为能力说”。前者认为，民事责任能力既包括当事人承担侵权责任的能力，也包括承担违约责任和其他民事责任的能力。[1]后者认为，民事责任能力仅包括当事人承担侵权责任的能力，不涉及其他民事责任的承担。[2]之所以发生这样的争议，其原因在于：一方面学者们对民事责任能力的适用范围存在不同的见解；另一方面，学者们对民事责任能力的本质缺乏准确的认识。有鉴于此，笔者将对民事责任能力的适用范围予以考察，在此基础上进行反思并探讨民事责任能力的本质以及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）相关条款的完善。

一、民事责任能力的适用范围不限于侵权责任：以其他民事责任为考察中心

关于民事责任能力的适用范围，首先需要探讨如下问题：民事责任能力是否适用于侵权责任以外的其他民事责任？由于民事责任能力解决的是未成年人和精神障碍者（精神病人、痴呆症人及其他心智能力有障碍的人）是否需要对其致害行为承担民事责任之问题，因此上述问题也可以表述为如下两个更为具体的问题：一是未成年人和精神障碍者是否承担违约责任及其他债务不履行责任？二是在无因管理和不当得利情形中，未成年人和精神障碍者是否需要承担民事责任？

对于第一个问题，我国有学者认为，民事行为能力或者说缔约能力本身就包含了承担违约责任的能力，当事人如果不具备相应的民事行为能力，合同就不能生效，从而就谈不上承担违约责任；是否承担违约责任属于缔约能力解决的问题，既然民法已经对缔约能力作了明确规定，就没有必要再规定承担违约责任的能力。[3]笔者认为，这种观点欠妥。缔约能力并不能完全覆盖违约责任能力。不具备缔约能力的人也有可能成为有效合同的当事人从而承担违约责任，此时就需要考察其是否具备承担违约责任的能力。例如，未成年人或精神障碍者由法定代理人代其订立合同成为合同当事人，若未按合同要求履行债务，就需要确定由谁承担违约责任。对此，需要区分两种情形：其一，如果违约责任采用过错责任原则，而未成年人或精神障碍者被认定为不具备足够的识别能力从而不构成过错，那么他不会因为自身的行为（作为或不作为）而承担违约责任，[4]不过，他却需要对其法定代理人的过错承担违约责任。这是大陆法系国家或地区民法的通说。根据《德国民法典》第２７８条第１句的规定，债务人如果是未成年人或精神障碍者，需要对其作为履行辅助人的法定代理人的过错负责。我国台湾地区所谓“民法”第２２４条亦有类似规定。[5]《瑞士债法》第１０１条虽然仅规定债务人对其履行辅助人的过错负责，但很多学者主张将该条类推适用于法定代理人之过错。[6]《日本民法典》对此虽然未作明文规定，但日本民法通说亦认为债务人须对其法定代理人的过错负责。[7]在此种情形中，法定代理人的识别能力弥补了被监护人识别能力的不足，使其能够成为法律行为的当事人。其二，如果违约责任采用无过错责任原则，由于责任的成立不以债务人的过错为要件，因此未成年人或精神障碍者识别能力的欠缺不妨碍其承担违约责任。由此可见，如果由法定代理人代为订立合同，无论采何种归责原则，不具备缔约能力的未成年人或精神障碍者都需要承担违约责任。

无缔约能力人成为有效合同的当事人并不限于上述情形。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第１２、１３条的规定，限制民事行为能力人经其法定代理人同意即可缔结超出其行为能力限度的合同（法律行为），从而成为该法律行为的债务人。该债务原则上应由法定代理人代为履行，此时法定代理人如有可归责的违反债务之行为，应当归属于债务人。如果事实上是由债务人自己履行，那么在无过错责任原则下，债务人当然要承担违约责任；在过错责任原则下，如果债务人的行为违反义务，法定代理人要么因其懈怠、要么因其轻率而具有过错，依据债法上的履行辅助人和法定代理人过错之归属规则，该过错也应该归属于债务人。除此之外，还存在“事后无缔约能力”之情形，即某人在订立合同时具备相应的行为能力，合同生效后因患精神病丧失行为能力。此时，也不能说该当事人必然不需要承担违约责任。即便采用过错责任原则，其仍然可能承担违约责任，因为其需要对作为法定代理人的监护人的过错负责。当然，如果事发突然，具有监护资格的人不知道债务人已丧失行为能力从而自己已经成为监护人或者虽然知道自己成为监护人但根本不知道被监护人曾与某人订立合同从而未及时履行债务，则监护人就没有过错，被监护人无需依过错责任原则对其履行迟延负责。

总之，缔约能力并不能解决所有涉及违约责任能力的问题，无缔约能力人并非一律不承担违约责任。对于违约责任以外的其他债务不履行责任，缔约能力更是鞭长莫及。由此可见，未成年人和精神障碍者是否需要承担以及依据什么来承担债务不履行责任之问题仍然需要一个有别于缔约能力的理论来解决。

对于第二个问题，我国有不少学者认为未成年人和精神障碍者可能承担无因管理和不当得利之责任。[8]笔者认为，这种认识也值得商榷。其理由如下：

（１）所谓“不当得利责任”是一个不太精确的表述，它实际上包含了不当得利返还债务和该债务不履行所产生的责任。不当得利债务在性质上并非民事责任。因为不当得利并不涉及对当事人行为的评价，仅涉及对客观利益关系的考量。它关注的是“结果不法”而不是“行为不法”。只要当事人的利益存在客观不法状况，即本应属于甲的利益无正当原因地处于乙的支配之下，就构成不当得利，[9]受益人就有义务将所得利益返还于对方，此为不当得利返还债务而非责任，在法律上也不需要考察受益人主观上是否有过错。唯一涉及受益人主观状态的情形是：受益人如果知道其取得利益无正当原因，则应将其受领时所得之全部利益或知悉无正当原因时现存之利益及附加利益一并返还；反之，如果不知道其取得利益无正当原因且所得利益已不存在者，不负返还义务。在理论上，上述两种情形往往分别被表述为“恶意受领人的返还责任”与“善意受领人的返还责任”，[10]或者把前者称为“加重责任”。[11]那么，此处所谓的“责任”究竟是否真正意义上的民事责任？在学理层面上，上述对于善意受益人与恶意受益人区别对待的规则有两种可能的解释：其一，不当得利返还债务自受益人知道其无正当原因受益时成立。据此，恶意受益人要么自取得利益时起成为债务人，要么自事后知道其取得利益欠缺正当原因时起成为债务人。无论如何，在恶意受益人成为债务人后，债务的标的物即为所得利益，若所得利益在此后丧失以至于最终不能返还给受损人时，则构成债务不履行，其需要向受损人支付与所失利益相当的价额，此即所谓“加重责任”，它在性质上属于不当得利返还债务不履行之责任。[12]善意受益人直到受损人向其请求返还不当得利时才知其无正当原因受益，不当得利返还债务也自此时成立，其范围自然仅及于现存之利益，因为债务的效力不能溯及地发生，此即所谓“善意受领人的返还责任”，它在性质上属于不当得利返还债务而不是民事责任。其二，不当得利返还债务自受益人获得利益时成立。据此，如果受益人知其无正当原因受益而未妥善保管该利益致其丧失，则受益人须负债务不履行责任，此即所谓“加重责任”。如果受益人直至受损人向其主张权利时才知其无正当原因受益，此前一直以为自己是该利益的所有人，可对之为任意处分，即便因保管或使用不慎而致该利益丧失，相对于受损人也不构成过错，因为受益人并不知道自己的行为会导致他人利益受损害。既然善意受益人对于利益的丧失无过错，则在过错责任原则之下，其对于“得而复失”的利益自然不必负债务不履行责任，此即所谓“善意受领人的返还责任”，它涉及的是善意受益人是否就已丧失的利益承担债务不履行责任之问题。显然，无论对不当得利返还债务的成立采用主观（知情）主义还是客观（受益）主义，学者们所谓的“不当得利责任”都可以定性为不当得利返还债务或者该债务的不履行责任。就前者而言，并不涉及民事责任能力问题，因为此债务并非责任，即便该债务的成立取决于债务人的主观状态，该状态也不是责任能力；就后者而言，涉及民事责任能力问题，但它并非“不当得利责任能力”，而是债务不履行责任能力的一种。在民法理论上，关于未成年人和精神障碍者是否应承担不当得利返还的“加重责任”，颇有争议。[13]笔者认为，如果将该责任视为一种债务不履行责任，就比较好解释：若未成年人和精神障碍者具备相应的责任能力，则其应承担“加重责任”；若其不具备相应的责任能力，则不应承担“加重责任”。但是，如果是法定代理人代其从事交易并发生给付不当得利，而且法定代理人明知无正当原因受益，则未成年人和精神障碍者仍然应承担“加重责任”，因为法定代理人的知情以及过错归属于被代理人。

（２）无因管理中的责任也需要作具体分析。在民法学上，关于无因管理的性质和成立条件有两种学说。根据传统民法学上的通说，无因管理在性质上属于准契约或准法律行为，因此应该准用民法关于行为能力之规定，即要求管理人具备行为能力。此为第一种学说。根据当代民法学上的通说，无因管理在性质上属于事实行为，不要求管理人具备行为能力。此为第二种学说。[14]若依第一种学说，则无行为能力人不能成为无因管理人，不需要承担无因管理关系中的民事责任，限制行为能力人可以实施与其行为能力相应的无因管理并承担由此产生的民事责任———不履行无因管理人的适当管理义务、继续管理义务、[15]财物返还义务所产生的责任。这在性质上属于债务不履行责任。若依第二种学说，则无行为能力人和限制行为能力人均可以成为无因管理人，享有请求本人偿还管理费用并补偿所受损失的权利。不过，为了保护欠缺行为能力的无因管理人，《德国民法典》第６８２条规定此类管理人仅依照关于侵权行为损害赔偿和不当得利的规定负其责任，我国台湾地区民法学者大都认为应借鉴此种立法例。[16]也就是说，民法上关于未成年人和精神障碍者欠缺责任能力的规定也适用于欠缺行为能力之无因管理人的民事责任，[17]包括正当无因管理关系中的责任和不当无因管理关系中的责任。其中，前者在性质上属于债务不履行责任，后者在性质上属于侵权责任。[18]可见，关于无因管理的性质和成立条件无论采何种学说，其所涉及的责任都是债务不履行责任或侵权责任，并非一种独立的“无因管理责任”。

对以上两个问题的考察可以小结如下：其一，若对违约责任采无过错责任原则，那么未成年人和精神障碍者一律需要自己承担责任，此时，民事责任能力无用武之地，民事责任能力之欠缺不能阻却违约责任的成立；如果采过错责任原则，那么不具备相应识别能力的未成年人和精神障碍者不对自己的违约行为负责，因为他们尚不具备构成过错违约行为之能力，但他们通常需要为法定代理人的过错负责，除非事发突然，法定代理人没有过错，未成年人和精神障碍者无须对此负责。其他债务不履行责任亦同。其二，在不当得利和无因管理关系中，未成年人和精神障碍者可能涉及的责任在性质上要么属于债务不履行责任、要么属于侵权责任，究竟是否承担这些责任需要考察其责任能力。总之，对侵权责任以外的民事责任，民事责任能力有适用之余地。究竟是否适用，取决于该民事责任采用何种归责原则。

二、民事责任能力适用范围限于侵权责任中的过错责任：原则与例外

未成年人和精神障碍者是否需要承担采用无过错责任原则的特殊侵权责任，取决于无过错侵权责任的立法理由。现代各国侵权法在传统的过错责任原则之外，普遍规定对某些特殊侵权责任实行无过错责任原则，如铁路事故责任、机动车事故责任、环境污染损害责任、产品责任、饲养动物致害责任等。这些侵权责任被视为危险责任，其实行无过错责任原则的理论依据包括原因责任主义、衡平责任主义、报偿责任主义、违法归责主义、危险归责主义、多元主义等。[19]其中影响力较大的是报偿责任主义、危险归责主义和多元主义。[20]

《侵权责任法》及其他法律也规定了若干实行无过错责任原则的危险责任，除去明显与未成年人、精神障碍者无关的外，高度危险物（易燃、易爆、剧毒、放射性物质）致害责任、危险作业责任、饲养动物致害责任、环境污染致害责任、在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任[21]以及机动车交通事故中的部分无过错责任（１０％限度内）[22]等是否关涉未成年人和精神障碍者，需要具体分析。

危险作业致害责任、产品责任、环境污染致害责任的主体都是经营者，既包括具备法人资格的经营者，也包括不具备法人资格的经营者，如个人独资企业、个体工商户、合伙企业等。未成年人和精神障碍者有可能因继承或精神无障碍时的投资行为而成为企业主、店主或有限合伙人，若企业致害，其有可能成为责任主体。高度危险物致害责任的主体是占有人和使用人，动物致害责任的主体是饲养人和管理人，在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任的主体是遗撒行为人，机动车交通事故责任的主体是机动车所有权人、使用人、盗抢人。未成年人和精神障碍者有可能成为所有权人，那么是否可能成为占有人、使用人、饲养人、管理人、遗撒行为人、盗抢人？现代民法一般不要求占有人具备占有意思，只要占有人对标的物具备事实上的管领力即可，顶多只要求占有人具备一项无特别品质要求的自然的意思，因此占有人不需要具备行为能力。一个６岁的儿童在大街上捡了一个钱包也可以成为占有人。[23]若以此占有概念为准，则用硫酸伤人的精神病人即成为危险物的占有人。除了盗抢、管理之外，饲养、使用、遗撒也可以作类似解释。

那么，未成年人和精神障碍者作为经营者、所有权人、占有人、使用人、饲养人、遗撒行为人，是否需要承担无过错之危险责任？从危险责任的理论依据来看，若采用报偿责任主义，则未成年人和精神障碍者作为危险设施或危险事业的经营者、所有权人需要承担无过错责任；而他们作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人，若无行为能力则不应该承担责任；其作为机动车的所有权人是否需要承担危险责任则有疑问，若着眼于损失的转嫁或分散，由于其并不具备这样的能力，似乎不应承担无过错责任；同理，其作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人，也不应承担无过错责任。如果采用多元主义，将报偿责任主义与所谓的危险归责主义相结合，则结论与采用报偿责任主义时相同。

从比较法上看，在德国民法学说和判例中，对于危险责任的成立是否以当事人具备责任能力为前提存在争议。一般认为，危险责任不以责任能力为要件，但机动车保有人、动物饲养人身份的认定与行为能力有关，欠缺行为能力的人不能成为保有人或饲养人，除非经过法定代理人同意。[24]有学者认为，机动车致害责任和饲养动物致害责任适用责任能力制度，即欠缺责任能力的人对其致害不需要承担责任。[25]在瑞士，按照其民法学通说，无责任能力（判断能力）人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任，如建筑物致害责任。[26]在荷兰，按照《荷兰民法典》第６编第１８３条的规定，未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的雇主责任、建筑物致害责任、经营危险物致害责任、经营矿业和垃圾场致害责任、占有危险动产致害责任、占有动物致害责任。例外的是，如果占有危险动产或动物的是未满１４岁的儿童且该动产或动物并非被用于从事营业的，则由行使家长权的父母或由监护人代替该儿童承担责任。[27]在英格兰和苏格兰，１６岁以下的未成年人拥有或占有动物，其父母被认定为动物保有人，从而承担责任。[28]总之，从比较法上看，占主导地位的观点是：实行无过错责任原则的侵权责任不以民事责任能力为法律前提，而危险物品占有人和动物饲养人身份的认定通常需要考虑其识别或判断能力。

笔者认为，比较法上的这种观点值得借鉴。关于危险责任，如果适用民事责任能力制度，将导致作为危险源利益享有者的未成年人和精神障碍者逃脱其本应承担的责任，这显然背离了构建危险责任制度的立法目的。为了使占有、使用并非用于从事营业的危险物品或动物的未成年人和精神障碍者免于民事责任，与其在危险责任人的资格（责任能力）这个要素上设置门槛，不如在危险行为人这个要素上设置门槛，即占有、使用、遗撒危险物及饲养动物等行为需要以当事人具备必要的识别或判断能力为前提。虽然按照现代民法原理，占有、使用、饲养等事实行为本不要求行为人具备行为能力，但若标的物是危险物可能给行为人带来责任负担，则另当别论。因为这些潜藏着较大风险的事实行为仍然以行为人具备必要的识别或判断能力为法律前提，无行为能力人必定不具备此种能力，不能理性地选择是否从事这种行为，所以不能承担此类危险责任。如果未成年人或精神障碍者事实上“占有”危险物品或动物并致人损害，应该将其视为一般侵权行为，适用一般侵权行为的责任能力制度，即监护人因失职而负责。不过，未成年人和精神障碍者是作为危险设施或危险事业的所有权人还是作为经营者，这两种情况的法律效果存在不同。因为他们并非在识别能力欠缺的状态下自己选择成为所有权人或经营者的，而是要么通过继承要么通过先前的、精神健全状态下的行为而成为危险设施或危险事业的所有权人或经营者。对于后一种情况，监护人作为其代理人或代管人补足了其能力上的不足，而该设施或事业的利益是由自己而非监护人享有的，因此可成为危险责任主体，而非由监护人承担危险责任。在某些情形中，由于未成年人或精神障碍者是以经营为目的占有危险物品，因此应该将其认定为危险事业的经营者，使其承担不以民事责任能力为前提的危险责任。事实上，危险责任以外的无过错侵权责任也存在类似现象。例如，甲是个体户，雇了几个工人，后来甲患了精神病，但并未停止营业，在此期间有个工人在工作过程中致人损害，甲对此需要承担雇主责任，不得以自己欠缺民事责任能力为由不负赔偿责任。

总之，未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。但是，他们由于欠缺足够的识别能力，因此通常不能成为非用于营业的危险物品占有人和动物饲养人，也不必承担相关的侵权责任。

三、民事责任能力本质之重述：以过错能力为中心

综上所述，一方面民事责任能力的适用范围不限于侵权责任；另一方面，并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。对于民事责任能力的适用范围，不应该以责任的发生原因（如侵权行为、违约行为等）为标准予以界定，而应该以责任的归责原则为标准予以界定，即民事责任能力仅适用于实行过错责任原则的民事责任，不适用于实行无过错责任原则的民事责任。从这个意义上说，前述关于民事责任能力含义的“侵权行为能力（侵权责任能力）说”不能成立。如果把民事责任能力理解为侵权行为能力或侵权责任能力，显然是不适当的，在理论上无法解决违约责任及其他债务不履行责任（如果其实行过错责任原则的话）的承担问题，这就如同给一个成年人戴上一顶儿童帽。况且，如果简单地将民事责任能力理解为侵权责任能力，那么无行为能力人就不具备侵权责任能力，从而不需要承担侵权责任，包括一般侵权责任和实行无过错责任原则的特殊侵权责任，这显然与上述关于特殊侵权责任的考察结论相矛盾。所谓的“不法行为能力说”也不精确。该学说试图以“不法行为能力”这一概念涵盖民事主体对侵权行为、违约行为及其他不法行为承担民事责任的资格，但却无法解释为什么欠缺“不法行为能力”的人仍然需要承担实行无过错责任原则的侵权责任和违约责任。

无论是“不法行为能力说”，还是“侵权责任能力说”，都停留在民事责任能力这一概念的表面，没有揭示其本质。笔者认为，民事责任能力是致害人的行为构成过错行为的法律前提，在本质上是过错能力。只有具备过错能力的致害人的行为才构成过错侵权行为或过错违约行为，依据过错责任原则需要承担民事责任。欠缺过错能力的致害人的行为不构成过错侵权行为或过错违约行为，不需要承担实行过错责任原则的侵权责任或违约责任，但需要承担实行无过错责任原则的侵权责任或违约责任，因为这些责任不以“过错行为”为要件。

“民事责任能力的本质是过错能力”这一命题可以从法律史中得到印证。对法律史的考察表明，民事责任能力与过错责任原则密切相关。凡是采用过错责任原则的民法，都有民事责任能力制度，如后期罗马法以及近现代民法。在后期罗马法中，７岁以下的未适婚人[29]可以免于私犯（侵权）责任，７岁以上的未适婚人有些也可以免于私犯责任。[30]这个时期，罗马法对于私犯责任已经明确实行过错责任原则。[31]近代民法也是如此。最具代表性的是１７９４年《普鲁士普通邦法》以及１８１１年《奥地利民法典》。这两部法典都采用过错责任原则，同时也都要求致害人具备归责能力。[32]
指使肇事人逃逸的行为之辨析

——兼谈对相关司法解释的质疑

福建省安溪县人民法院 黄庆明



最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”（以下我们将实施这种行为的人简称为“指使人”，实施的行为简称为“指使行为”。）最高人民法院这一司法解释意旨在于打击指使行为，以维护社会道德及公共秩序。然而，既然交通肇事犯罪属于过失犯罪，那么，认定指使人构成交通肇事罪共犯是否科学呢？

让我们借助于简单的三段论逻辑推理方法来考察这个命题：

大前提——违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤或死亡，或者致使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。

小前提——指使人违反了交通运输管理法规。

结 论——指使 人犯了交通肇事罪。

在这个三段论中，大前提是法律规定，是真实的。如果小前提也是真实的，那结论即指使人犯了交通肇事罪，便无可争议。但小前提是否真实，值得商榷。指使人没有实施也没有指使肇事者实施违反交通运输管理法规的行为，而真正违反交通运输管理法规是在交通运输过程中驾驶、控制交通工具运行的人员——即肇事人。从这个简单的三段论，我们可以很清楚地判断出：指使人构成交通肇事罪的结论不成立。但是根据上述司法解释，指使人却已构成了交通肇事罪。

笔者认为，该司法解释将指使行为与肇事行为混为一谈，违背了罪刑法定原则；将指使人以交通肇事罪论共犯处，是不科学的。本文从分析逃逸行为的性质入手，并从其在交通肇事犯罪构成中的作用和共同犯罪构成原理两个角度对该司法解释提出质疑，从而指出该司法解释的不合理性，并提出笔者对指使行为的定位的一些思考。

一、逃逸行为的性质及其在交通肇事犯罪构成中的作用

所谓逃逸，即为躲避不利于自已的环境或事物而离开。交通肇事逃逸是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。肇事人的逃逸行为是在交通肇事后所为行为，表现形式是逃逸行为的作为，其实质是逃避抢救义务及责任追究的不作为。本文所分析的只是单一的逃逸行为（若肇事人有“将被害人带离现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或故意伤害罪处罚。”）。肇事人主观心理只能是过失即是对被害人的死亡抱有侥幸心理，过于自信或疏忽大意。逃逸行为反映了肇事人较为恶劣主观恶性，后果是使被害人无法得到及时救助，妨害了肇事责任的准确认定，经侦查制造了障隘。但值得注意的是，逃逸行为并不因此上升为交通肇事罪的客观构成要件。刑法第133条规定：“犯交通肇事罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”该条明确规定，逃逸致人死亡并非交通肇事罪的客观要件，而只是一个独立的量刑情节。法律以此作为独立量刑情节意在警诫或期待肇事人为一定的行为，单一逃逸行为本身并不构成犯罪。皮之不存，毛将焉附？既然单一的逃逸行为不是交通肇事犯罪的构成要件，指使人实施指使肇事者逃逸的指使行为更谈不上构成交通肇事罪。但指使人出于私利（逃避民事责任或免受牵累等）而见死不救的行为违背了社会伦理道德，必然受到社会的共同谴责。

二、指使人是否构成教唆犯？

从交通肇事罪的构成要件来分析，指使人并不构成交通肇事罪的教唆犯。

1、主体：交通肇事罪主体虽是一般主体，但只有在一般主体履行一定的职责时即在交通运输过程中，直接操纵各种交通工具、指挥交通运输活动或操纵交通设备时才成为本罪的主体。指使行为并不是履行这一特定职责，指使人也就不是交通肇事罪的主体。

2、客观方面：交通肇事罪客观上行为人违反交通运输管理法规，指使行为并不违反这一法规，根据罪则自负原则，指使人仅对自已的指使行为负责，逃逸行为本身不构成犯罪。再者，指使行为并不与交通肇事行为存在完整因果关系，上述司法解释对指使人处于交通肇事罪的共犯论处，显然有悖于刑法理论归责原则。指使行为显然不符合交通肇事罪的客观要求，也形成不了交通肇事罪的教唆犯。

3、主观方面：交通肇事罪主观上为过失。即行为人应当预见自已的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果，但由于忽大意而没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免，以致造成严重后果。指使人主观为故意，即明知自已指使肇事人逃逸的行为会使肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并且希望这种结果发生。指使人主观故意不符合交通肇事罪的主观要件的要求。

三、交通肇事犯罪系过失犯罪，不存在共犯问题

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。共同犯罪首先要有共同犯罪故意，各共同犯罪人通过意思联络，知道自已是和他人配合共同实施犯罪，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果的发生。交通肇事罪中行为人只能是过失，否则成立故意杀人罪。肇事人与指使人一方是过失，一方是故意，并无共同犯罪故意，不是共犯。其次要共同实施犯罪行为，各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同创造犯罪的结果。指使行为与肇事行为，从行为的时间、行为指向目标看，都是两个可割裂的独立部分。两者的行为指向不一致，也构成不了共犯。

四、指使行为的定位

如前所述，指使行为与交通肇事行为不能等同。那该行为应如何评价呢？仅从道德评价，或抑法律评价并实行制裁呢？笔者认为，应具体情况具体分析。

1、指使人仅实施指使行为，并未帮助肇事人逃逸的情况。因其构成不了犯罪，只能道德上评判或由公安机关予以治安处罚。上述司法解释显然对此作出犯罪的定性，扩大刑法适用范围，使无罪的人应到不应有的刑事处分。

2、指使人实施指使行为，并帮助肇事人逃逸的情况。笔者认为指使人构成包庇罪。所谓包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。其立法本意为惩罚帮助犯罪分子逃匿的人，只要帮助逃匿，不管以任何种方法，只要客观上加大了司法机关抓捕难度，甚至造成抓捕不能的，就应以该罪处罚。指使人在交通事故发生后，肇事人可能犯罪情况下，主观上明知逃逸行为会发生肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并希望或放任这一结果的发生，客观上实施了帮助肇事人逃逸的行为，加大司法机关的抓捕难度，甚至造成了抓捕不能，就应处于包庇罪。从客观上分析，其所侵犯的客体是社会管理秩序。无论从主观、客观上分析，指使人构成了包庇罪。

我国著名刑法学者陈兴良先生曾言道：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”笔者认为，最高人民法院上述司法解释有刑法滥用之嫌。只有严格贯彻罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，按照犯罪构成理论对指使人的行为进行准确定性，具体问题具体分析，才能真正保障无罪的人不受刑法追究，从而充分体现刑法的谦抑性，切实维护国家法律的权威。