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无锡市政府关于印发《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 19:24:09  浏览:9217   来源:法律资料网
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无锡市政府关于印发《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知

江苏省无锡市人民政府


无锡市政府关于印发《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知


文号: 锡政发〔2007〕7号  


各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  现将《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○七年一月十二日



无锡市集体建设用地使用权

流转管理暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为规范集体建设用地使用权流转行为,优化土地资源配置,根据《中华人民共和国土地管理法》和《江苏省土地管理条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本暂行办法。

  第二条 本市行政区域内城市(镇)规划区以外集体建设用地使用权的流转、城市(镇)规划区内存量集体建设用地使用权的流转(规划区内经农用地转为建设用地的必须征收为国有,按国有土地使用权规定办理)及其监督管理适用本办法(不包括宅基地)。

  第三条 本办法所称集体建设用地,是指符合土地利用总体规划、城市(镇)规划或村庄集镇规划,权属合法,界址清楚,已经依法批准为建设用地的集体所有土地。

  本办法所称的集体建设用地使用权流转是指在土地所有权不变的前提下,土地使用权发生转移、再转移的行为,包括出让、出租、转让、转租、抵押等。

  第四条 集体建设用地使用权流转应当遵循依法、自愿、有偿、平等、公开的原则。

  第五条 市、市(县)国土资源部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的指导、监督与管理工作。

  财政、农林、劳动保障、审计、民政、监察等行政主管部门应当按照各自的职责,对集体经济组织通过集体建设用地流转取得收益的管理使用等,加强指导和监督检查。

  第六条 国家为了公共利益的需要,依法对集体建设用地实行征收的,集体土地所有者和使用者应当服从。

  第七条 集体经济组织出让、出租和抵押集体建设用地使用权,须经本集体经济组织全体会议三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表的同意。

  第八条 通过出让、出租、转让、转租方式取得的集体建设用地,不得用于商品住宅建设开发。

  城市(镇)规划区内集体存量建设用地用于商业等经营性用途的,必须先征为国有土地。

  第九条 土地使用者应当按照市、市(县)人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。

  确需改变土地用途的,应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意,报原批准用地的市、市(县)人民政府批准,并按改变后土地用途的管理规定办理相关用地手续。

  第十条 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押时,其地面建筑物及其附着物随之出让、出租、转让、转租和抵押;地面建筑物及其附着物出让、出租、转让、转租和抵押时,其占用范围内的集体建设用地使用权同时出让、出租、转让、转租和抵押。

  第二章 集体建设用地使用权出让、出租

  第十一条 集体建设用地使用权出让,是指集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者,由土地使用者向集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价出资(入股),与他人合作、联营等形式共同兴办企业的,视同集体建设用地使用权出让。

  集体建设用地使用权出租,是指集体土地所有者作为出租人,将集体建设用地出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

  第十二条 集体建设用地使用权确定给单位和个人使用,依法应当由市、市(县)人民政府批准,由所有者与使用者签订书面合同。合同应当载明土地所有者、使用者、位置、面积、用途、使用年限、使用条件、土地收益标准及支付方式、双方权利义务、期限届满土地使用权及地上建筑物的处理方法、违约责任等内容。

  集体建设用地使用权年限,可以参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定,协商确定,但最高年限不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

  第十三条 集体建设用地使用权出让、出租的,按照下列程序办理:

  (一)集体土地所有者和土地使用者持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同、集体土地所有者同意流转的书面材料等,向土地所在地国土资源部门提出流转申请;

  (二)市、市(县)国土资源部门依据土地利用总体规划进行审核,报市、市(县)人民政府批准。其中,城市(镇)规划区内的存量集体建设用地,在报批前,应当先经有关城市规划主管部门同意;

  (三)集体土地所有者按规定缴纳各项税费;

  (四)集体土地所有者和土地使用者持出让金或租金支付凭证、税费缴纳凭证,向市、市(县)国土资源部门申请办理土地登记,依法领取土地证书。

  第十四条 建设用地使用权出让、出租必须符合土地节约集约利用要求。集体建设用地使用权出让、出租后,土地使用者必须按出让、出租合同约定的土地使用条件、动工开发期限开发土地。

  第十五条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目,以及工业性项目等其他具有竞投(买)条件的,应当通过土地交易市场以招标、拍卖、挂牌等方式进行流转。

  第十六条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满,土地使用权由集体土地所有者无偿收回,其地上建筑物及其他附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。

  原土地使用者要求继续使用土地的,应当在土地使用年限届满前一年与集体土地所有者协商,集体土地所有者同意继续使用的,按本办法的规定重新办理相关手续。

  第三章 集体建设用地使用权转让、转租

  第十七条 集体建设用地使用权转让,是指集体建设用地使用权人将通过出让、出租取得的集体建设用地使用权再转移的行为。

  集体建设用地使用权转租,是指集体建设用地使用权人将通过出让、出租取得的集体建设用地使用权出租的行为。

  第十八条 集体建设用地使用权转让的,原受让人(承租人)的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的,转租人应当继续履行原集体土地使用权出让、出租合同。

  集体建设用地使用权转让年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限;转租的最高年限不得超过原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。

  第十九条 集体建设用地使用权转让、转租的,当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同,向市、市(县)国土资源部门申请办理土地变更登记。

  第二十条 集体建设用地转让必须符合以下条件:

  (一)已按照出让合同约定支付完全部地价款,并取得土地使用权证书;

  (二)按照出让合同进行开发建设,属于房屋建设工程的完成总投资额的25%或土地开发总面积超过三分之一以上;

  (三)出让合同约定的其他条件。

  转让行为发生时,房屋已经建成的,还应持有房屋所有权证书。

  第二十一条 有下列情形之一的,集体建设用地不得转让:

  (一)被依法查封或其他形式限制房地产权利的;

  (二)共有集体建设用地使用权,未经其他共有人书面同意的;

  (三)权属有争议的;

  (四)未按城镇规划要求进行开发建设的;

  (五)法律、法规禁止转让的其他情形。

  第四章 集体建设用地使用权抵押

  第二十二条 集体建设用地使用权抵押,是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有,将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。

  第二十三条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同,并到市、市(县)国土资源部门办理抵押登记。

  集体建设用地使用权人为农村集体经济组织的,在办理抵押登记申请时,应当提供本集体经济组织全体会议三分之二以上成员或三分之二以上成员代表同意抵押的书面材料。

  第二十四条 集体建设用地使用权抵押的,债务人不履行债务时,抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。

  因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的,应当办理过户登记。

  第二十五条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的,应当办理注销抵押登记。

  第二十六条 抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的集体建设用地使用权的,应当提前通知抵押权人并告知受让人该集体建设用地使用权已抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。

  第二十七条 抵押人将已出租的集体建设用地使用权抵押的,抵押权实现后,出租合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的集体土地使用权出租的,抵押权实现后,出租合同对受让人不具有约束力。

  第五章 地价、收益及税费管理

  第二十八条 集体建设用地使用权流转价格不得低于政府制订的最低标准。

  第二十九条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益,应当主要归集体土地所有者,市、市(县)、区人民政府可以收取不超过10%的土地收益。

  归集体土地所有者的土地收益应纳入集体资产统一管理,其中60%以上应当专款用于本集体经济组织成员的社会保障,不得挪作他用。

  第三十条 集体建设用地使用权转让、出租收益除按规定缴纳的税费外,其余归原土地使用者所有。

  第三十一条 集体建设用地使用权流转,当事人应按规定缴纳有关税费。

  第六章 法律责任

  第三十二条 集体建设用地闲置的,市、市(县)、区国土资源部门应当责令改正;农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任。

  第三十三条 违反本办法第十五条的规定,集体建设用地使用权不实行招标拍卖挂牌等方式公开交易的,流转行为无效,同时各级国土资源部门应责令改正,对拒不改正的,按有关法律、法规的规定处理。

  第三十四条 不按照批准的用途使用集体建设用地的,由市、市(县)、区国土资源部门责令交还土地,并按规定处罚。

  第三十五条 对于擅自侵占、挪用集体建设用地使用权流转收益的行为,由县级以上人民政府有关主管部门责令改正,对有关责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 国家机关工作人员在集体建设用地使用权流转过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第三十七条 集体建设用地使用权流转的合同应当使用统一的格式文本。

  第三十八条 本办法自2007年2月1日起施行。


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  案情简介

  甲某于2011年4月11日通过案外人携程旅行网向A公司购买了上海往返欧洲的机票4张,旅客姓名分别为甲某及案外人乙某等三人,行程是2011年8月2日至17日,甲某为此支付4张机票票款共计18570元(含甲某的机票票款4950元)。后甲某因故不能出行,于2011年7月10日通过携程旅行网办理了涉案4张机票的退票手续,A公司为此收取退票费共计8000元(含甲某的机票退票费2000元)。另查明,案外人携程旅行网订票界面显示,A公司所售上海至罗马某航班的未使用退票条件为每张机票收取退票费1000元。后甲某向法院提起诉讼,要求判令A公司返还退票款8000元。

  案例选送:上海市第一中级人民法院

  诉争焦点

  本案的争议焦点有三:一是对退票费如何定性;二是退票费约定是否有效;三是退票费金额的调整应遵循何种规则。

  法院判决

  一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条的规定,判决A公司归还甲某退票费1010元,并驳回甲某的其余诉讼请求。

  二审法院认为,退票费金额的确定应考虑承运人与旅客享有平等民事权利,主要弥补退票环节成本,并适当兼顾提高运输组织效率等因素。A公司利用其缔约优势,以格式条款的形式强行规定向旅客收取高达票价百分之四十的退票费,损害了甲某作为消费者的合法权益。原审法院根据公平原则及甲某退票所可能产生的相应后果,酌情将退票费调整至票价的百分之二十并无不当。A公司称“甲某的退票行为已造成其较大的损失,其收取2000元退票费,应属合理”,无充分证据为证不能采信,故二审维持原判。

  判案分析

  本案中,甲某向A公司购买的上海往返欧洲的机票4张,甲某为此支付4张机票票款共计18570元,故涉案航空旅客运输合同有效成立。虽然涉案4张机票的票款均由甲某一人支付,但甲某只能就其本人的机票向承运人行使旅客权利,故法院采纳了A公司关于甲某不能代表其他旅客意思表示的抗辩意见。

  一、关于退票费的法律性质。甲某通过携程旅行网订票时,网站明确告知了系争机票未使用的退票条件为每张机票收取退票费1000元。旅客与航空公司之间达成航空旅客运输合同后,负有向航空公司支付票款的合同义务。现甲某因自身原因无法使用所购机票,并要求航空公司退款,违反了自身所负的付款义务。甲某要求返还已付票款的行为构成了违约,故航空公司要求甲某支付的退票费,实质是收取双方约定的违约金。

  二、退票费约定的效力。实践中,航空公司通过格式条款约定退票费的做法比较普遍。我们认为,退票费的约定本身并未违反公平原则,该约定合法有效。航空旅客运输合同自承运人向旅客交付机票(电子机票)时成立。在订票时,航空公司在其或其代理商的网站上都明示不得签转、不得变更、不得退票或者在退票时收取一定金额退票费的内容。因此,航空公司已经向旅客履行了相关的告知义务。在签订合同前,旅客虽然不能就机票退改签的问题与航空公司协商,但旅客有权选择航空公司及航班、舱位。如果随意允许旅客因自身原因随时提出退票并给予全额退款,将给航空公司机票的正常销售和运营带来不利影响,由此产生的“空位”也是一种资源浪费,故提出解除合同的旅客,在没有法定解除事由的情况下,已经构成违约,其要求航空公司退还全额机票价款是没有法律依据的。

  三、退票费金额过高的调整规则。由于违约金属于合同当事人约定的条款,原则上应当体现当事人的意思自治原则,当事人的约定具有法律效力。但违约金过高或者过低于损失时,当事人可以要求调整,体现了司法干预原则。

  第一,违约金是否过高的认定标准。对此,应根据违约所造成的实际损失进行衡量,如违约金数额与实际损失相比,对双方当事人造成严重的利益失衡,存在明显的不公平,违反了公平合理的民法原则,即可以认定违约金过高。2003年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条都做了相关规定。

  第二,对于过高的违约金调整的幅度把握。对此法律规定,法官可以根据案件的具体情况酌情裁量。违约金的调整,既要尊重当事人的意思自治,又要更好地实现合同正义。在调整过高违约金时,应以违约损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,在一般情况下违约金减少到实际损失的100%至130%之间比较适宜。

  我们认为,退票费金额的调整,应考虑承运人因旅客退票所产生的违约损失。本案中,甲某所购机票的行程是2011年8月2日至17日,甲某办理退票手续的时间是2011年7月10日。因退票导致A公司的经济损失主要体现在弥补退票环节成本,并适当兼顾提高运输组织效率等因素。鉴于A公司尚有二十几天时间再售系争机票,可以积极弥补因甲某退票所产生的经济损失,故A公司对退票收取票价百分之四十的退票费,在本案中就明显过高于A公司的损失,一审法院酌情将退票费调整至票价的百分之二十,并无不当,故二审予以维持。
债的担保与诚信之间的辩思

胡晓东



债的担保溯源及其与诚信之缘

民法上的债及相关概念的源头是古罗马。罗马法中,债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。①债的担保即是债的保全,是保证给付的能按约履行和防止债务人无力清偿的危险。②罗马债的历史起源产生于对私犯的的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并限于受役状态。……债法的标的,在其起源时期,也可以说是债务人的人身,因为债务人必须为债权人实施行为。③由此可推知债的担保必然是以人身为之。就如《十二铜表法》所述:二、期满债务仍不清偿,债权人得拘捕之,押其到长官前,申请执行。三、此时如债物人仍不清偿,又无人为其担保,则债权人得把债务人押家中拘留,用皮带或脚镣拴住,但重量至多为十五磅,愿减轻的听便。六、在第三次牵债务人到广场后,如仍无人代为清偿或保证,债权人得把债物人卖于悌伯河以外的外国或杀死之。④后来随着社会逐渐变迁债的担保才不断发展、延伸和完善。罗马法中对于诚信的有关阐述见于诚信诉讼或诚信审判。罗马人把一类债的诉讼称为诚信诉讼或诚信审判,在这类诉讼中,由于关系不是严格由法律或裁判官的程式确定的,因而审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西;与此相反的是严格审判之诉,也叫严格审判。这种区别产生于在特定审判中需为审判人员留下的裁量余地。……在古典法中,诚信审判有:因买卖、租赁、无因管理、委托、寄托、信托、合伙、监护、妻子财产等问题进行的诉讼。在塞维鲁时期(如果说不是优士丁尼的话),又增加了共同财产分割之诉和遗产分割之诉。优士丁尼进一步增加了善意审判的数量,因为他理解这一概念和这类诉讼的方式使他注重实质关系的性质。⑤
在早期形式法时期,人的行为及行为之间的法律关系依据严格的行为表现方式来确定,并不诉求当事人的实质意思。加之债的起源是私犯,使得人身首先处于受役状态;及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有诚信并不诉求,而主要严格根据所表现出的行为方式及法律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡,法律必须向关注人们的真实意图方向注意,诚信审判或诚信诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得,诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款,而不再是人身。⑥债的财产性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由人不得用来为另一人的目的服务,而且为维护其自由,他的行为不直接受到强制(这甚至把财产债同公法或家庭法中的法律伦理义务区别开来),人们宁愿把行为本身(也就是说债的目标)列为债得标的,债务人以其财产保证实现该目标。⑦这行为就是债的标的——给付。由于债的标的不能及于债务人的人身,必然使得债务的担保也不能及于人身。而债务的履行又必须予以保证,如何使得双方的利益都得以维护,债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论,但是在分析问题时可以做出某种假设,为进一步深析历史及现实现象寻求些前提。

债的担保的形式列析

对于债的担保的归类有不同的方法,如:债的担保是指通过特定的方式保障债的履行,这些方式包括:其一,债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券;其二,第三人通过设立一向新债,担保债权人的债权。罗马法称之为债务承保;其三,通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。①文章沿用彼得罗?彭梵得的分析作以表述。据其所言,债的担保从大的方面来归类,可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障,而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保,对于物的所有权归属并不特究。
以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括:定金,就是向债权人交付一笔钱或其他物,债务人如果未履行主债,则不得再将其索回;违约金协议,就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款;保证宣誓,其适用范围有限制,根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复,未成年人的债在经宣誓加以保证之后,使该未成年人丧失要求恢复原状的权利;债务协议是由裁判官赋予诉权的简约,某人可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。②来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担债务,从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。其又可分为两种:第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债;第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种形式:偿还担保,是一种要式契约,根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人的债务;关于他人债务的协议,是由裁判官加以承认的检阅,人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务;特定委托,是一种以委托合意契约为基础的担保,它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付钱款或一定量的可替代物,委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③
以具体物为对象的担保又可称为实物担保,即允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物,债的担保存在着一种同物的关系,用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中,实物担保的典型形式,除属于公法领域的“地产抵押”外,还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移,在习惯上可能主要针对的是“要式物”,它还包括一项简约,为债务人(信托人)保留在清偿债务之后向债权人(受信人)所还物品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反,是对动产或不动产占有的简单转移,即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时,裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小,后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的,到了优士丁尼时期,质权和抵押完全取代了信托,旧的结构也改变了。④
由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解,在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道,法律上的诚信与社会中的诚信并不是简单的划一、等同,社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中,法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼,同时为了该诉讼的有效明晰的实现,发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说,法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛围是一种必要因素。

债的担保从罗马法到近代的演进
--诚信湮没与重生之辩

罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝,只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发生了不少变迁,最终罗马法与日耳曼法形成一定共生,奠定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展,罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是在罗马法复兴后,由于中世纪的法学家的精研细琢,使得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下,故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉,但有关诚信的内容开始在实体法中出现,尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一细思。
经过中世纪的洗炼,西方走上近代民族国家的道路,开始法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。(由于英国和美国是普通法系,在此不予讨论。)有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原有的精神并有所发展。
法国民法典将债的担保的内容分别列于:附违约金条款之债(1226-1233)、保证(2011-2043)、质押(2071-2091)、抵押权(2114-2145)中。①在法国法中没有用定金作为债的担保,宣誓及债务协议的方式也随历史的变迁而不再是债的担保模式。原罗马法中有关债务人提供的债的担保只留下了与违约金协议相似的方式。原罗马法中的由第三人承担债的担保经过长时间的发展,到法国民法典中已无免除性承保和合并性承保的区别,都集中于保证的条目之下。罗马法中以物为对象的担保基本上被法国民法典所继承,并在继承的基础上有所发展以适应社会的实况。
德国民法典将债的担保的内容分别列于:总则中提供担保一章(232-240),债的关系法中定金违约金一节(336-345)、债务的承担一章(414-419)、保证一节(765-778),物权法中抵押权一节(1113-1190)、动产质权和权利质权一章(1204-1296)几处。②德国民法典是在法国民法典之后近一百年编纂而成,社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕,再次把历史的灵光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性承保复现光辉,并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展。
由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失,社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中,这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴,但不同于罗马法,他们将诚信的原则置入实体法中。
法国民法1134条第三款:前项契约应善意履行之。③
德国民法242条:债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。④尽管原则在定立之初,并未展现其实质的效用,但当社会进一步发展到二十世纪之时,这一原则在民法中的地位就日显重要。
在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上,对于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出,其一,诚信审判是一种与债相关的诉讼。其二,审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西,审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质是人们所认同的某种价值,它本身是一种存在,不随人之认识的有无而生灭。罗马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则,将其定入法律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没,一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡,但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失,但诚信这一价值概念并未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到,仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平,必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是,这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中,而是直接定于实体法中以示重视。
由此,对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的,简单的割裂它们是被实践证明效用不大的,起用一个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在,制度的严密性是逐渐加深,抛弃制度是极不现实的,为此就必须将诚信创制于法律之中,而不要使诚信游离于制度之外,仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学者们对德国民法典242条的评述来说明:这一条款的重要性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容,而在于其作用,即使一些宽泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。①
中国立法及法的适用的思考
--诚信的把握与实践
近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野,在这样的风潮中能够认真的作一番思考,从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代,但细思一下,仍会发现诚信这一价值仍然存在,只是被人们往往漠视。其实质的原因在于,社会原有的道德规范于现实法规的衔接出现断链,由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方,使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律冲破诚信的约束,获取不合理利益,成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿,又一次荡起一股清凉和风,在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。
首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一,借鉴德国民法典的做法,在总则中设立债的担保章节,对于整个债的担保条目起统领地位。其二,将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调,因为诚信不仅是民法的首要原则,更应是保障债的善意履行的基石。其三,在研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上,借鉴德国人的做法,将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。
其次,从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上,一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知,让民众能有效运用制度维权。另一方面,不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联,而且使判决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培训层面上,不断加强审判人员的法律素养,使得审判人员对诚信的合理把握及债的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深,没有对债的履行担保措施的精通,没有对诚信原则的精确把握,即使有了相对完善的法律体系,有效保障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。
最后,对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道是“十年树木,百年树人”,社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期,就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植,将诚信引入法律就是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时,必须用法律作为强制的后盾,使其逐渐深入到人们的行为中、意识中,当人们的习惯再次形成后,法律的诚信就与社会的诚信融为一体。
① 罗马法教科书pa284
② 罗马法pa258
③ 罗马法教科书pa284 - 285
④ 罗马法pa365
⑤ 罗马法教科书pa89
⑥ 罗马法教科书pa284
⑦ 罗马法教科书pa285
① 罗马私法pa256
② 罗马法教科书pa336
③ 罗马法教科书pa337-341
④ 罗马法教科书pa341-343

① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节
② 可参阅《德国民法典》相关章节