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苏州市专利促进条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:16:23  浏览:8205   来源:法律资料网
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苏州市专利促进条例

江苏省苏州市人大常委会


苏州市专利促进条例


(2004年11月24日苏州市第十三届人民代表大会常务委员会第十三次会议制定 2004年12月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准)

第一条 为了鼓励和支持发明创造及其推广应用,培育自主知识产权,保护发明创造专利权,促进科学技术进步和创新,根据《中华人民共和国专利法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事与专利促进工作有关的活动,适用本条例。
第三条 市和县级市、区人民政府应当将专利工作纳入国民经济和社会发展计划,制定与本地区经济、科技发展相适应的专利发展战略,建立知识产权联席会议制度和专利评价制度,培养和引进高层次的专利人才。
第四条 市专利管理部门负责本行政区域内的专利管理工作并组织实施本条例。
县级市、区管理专利工作的部门在市专利管理部门的指导下,做好本行政区域内的有关专利管理工作。
科技、经贸、对外经贸、公安、海关、工商、新闻出版、文化广播电视、教育、税务、质量技术监督等行政管理部门,应当按照各自职责,做好专利促进工作。
第五条 按照财政预算分级设立专利专项资金,用于扶持技术含量高、市场前景好,或者在本行业中具有先进性的专利申请、保护和推广应用。
第六条 鼓励、支持单位和个人进行发明创造并申请国内外专利。尊重和保护非职务发明创造。鼓励和支持引进、实施、转让专利技术。
市设立优秀专利奖,对符合本市产业政策、有良好市场前景,并且已经进入产业化的专利权人、专利技术实施单位给予奖励。
已经获得发明或者实用新型专利权并且实施后取得显著经济社会效益的项目,可以直接申报市科技进步奖。
第七条 专利管理部门和有关部门、单位应当加强专利知识宣传,做好专利管理和服务人员的培训工作,提高全社会的专利意识和管理、服务人员的素质。
专利管理部门应当促进专利信息服务网络建设,加强对专利工作的指导,组织和推进重大专利技术的实施。
第八条 鼓励和支持各类行业协会制定、实施与专利促进工作有关的管理制度,开展同业交流、跨行业协作和市场开拓等活动,推动专利的申请、保护和推广应用。
第九条 企业、事业单位应当建立专利工作制度,明确管理专利工作的机构、人员。
企业、事业单位在研究开发、技术创新等工作中,应当进行专利信息跟踪,建立相关的专利技术档案,避免重复研究、专利侵权。
企业、事业单位对适合申请专利的发明创造应当及时申请专利,对其他发明创造应当采取适当措施加以保护。
第十条 列入政府计划的研究开发项目,项目归口管理部门应当将健全专利管理制度作为确定项目承担单位的重要条件。
项目承担者申请立项,应当向项目归口管理部门提交该项目的知识产权可行性分析报告。
对项目完成后产生的研究成果,需要申请专利保护的,应当在申请专利后组织鉴定。
第十一条 企业、事业单位进口货物、原材料或者接受委托从事来料加工涉及中国专利的,应当查明出口方或者委托方是否为该专利权的合法拥有者或者合法被许可实施人,并可以在合同中就追究第三方侵犯该专利权的主体和权限进行约定。
引进境外技术时,应当进行专利文献检索,对该技术的新颖性、创造性及市场前景进行评估。涉及专利许可和转让的,应当要求技术许可方或者转让方出示合法有效的专利证明材料。
向境外出口或者转让技术、产品时,应当检索相关国家或者地区的专利文献,避免侵犯他人专利权。
第十二条 有下列情形之一的,当事人应当根据平等自愿原则,就专利申请权、专利申请费用和专利年费以及利益分配等事项作出约定:
(一)利用本单位的物质技术条件进行发明创造的;
(二)个人兼职进行发明创造的;
(三)合作或者委托进行发明创造的;
(四)在其他单位进修、学习或者工作期间进行发明创造的;
(五)订立其他科学技术研究与开发合同的。
第十三条 任何人未经单位许可不得将与职务发明创造有关的、不对外公开的技术资料和信息泄露或者出卖给其他单位、个人。
因终止、解除劳动关系或者其他原因离开原单位的人员,在离职、离岗前,应当将已经完成或者尚在进行的与职务发明有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他不对外公开的技术资料等交还原单位。
第十四条 发明人或者设计人申请专利或者请求专利保护,但没有能力支付专利服务费用的,可以向专利管理部门申请服务援助。凡符合规定条件的,由专利管理部门指定的专利服务机构提供服务援助。
第十五条 专利权人可以将其专利权作价出资或者入股,作价出资或者入股时,应当进行专利资产评估。出资或者入股的比例由合作方在国家规定的范围内自主约定,工商行政管理部门按照有关规定予以办理相关手续。
第十六条 被授予专利权的单位应当依照法律、法规的规定,对职务发明人或者设计人给予奖励。
被授予专利权的单位在专利权有效期内,自行实施专利或者许可他人实施专利的,应当依照法律、法规的规定,给予发明人或者设计人报酬;转让专利权的,应当参照许可他人实施专利的规定,给予职务发明人或者设计人报酬;以专利权出资或者入股的,发明人或者设计人拥有不低于专利权作价金额百分之二十的份额。
本条规定的奖励和报酬,单位与发明人或者设计人有约定的,从其约定。但是约定的奖励和报酬,不得低于法律、法规的规定。
第十七条 有下列情形之一的,专利权人或者利害关系人应当向相关部门、单位提交专利权有效证明:
(一)申报市级科技、经济计划和奖励等项目中涉及专利权的;
(二)以专利权作价出资或者入股进行专利资产评估的;
(三)以专利权质押的;
(四)因专利纠纷,请求行政、司法保护的;
(五)请求海关保护专利权的;
(六)商品销售、会展中涉及专利权的;
(七)法律、法规规定的其他情形。
第十八条 在本市举办的展示会、展览会、推广会、交易会等会展活动涉及专利技术、产品的,应当接受所在地专利管理部门的监督管理。
会展活动的举办者对涉及专利的参展技术、产品,可以查验其专利权有效证明。对未能提供专利权有效证明的,举办者可以拒绝其以专利技术、产品的名义进场参展。
第十九条 专利权人或者被许可实施专利人在其产品、产品包装或者产品说明书上标注专利标记的,应当同时标明专利类别和专利号。
第二十条 在本市签订或者履行的专利实施许可合同(包括专利申请实施许可合同),当事人应当自合同生效之日起三个月内,向国家专利管理部门或者其授权的地方专利管理部门办理备案手续。
当事人凭专利实施许可合同备案证明办理外汇、海关知识产权备案等相关手续。
第二十一条 从事专利代理、专利技术贸易、专利资产评估、专利信息检索、专利咨询等业务的专利服务机构,其设立、变更、歇业、停业,应当依法向登记注册机构办理有关手续。登记注册机构应当及时将有关情况抄送当地专利管理部门。
第二十二条 专利服务机构及其工作人员,应当依法、独立、客观、公正地开展服务,不得出具虚假报告,不得与当事人串通牟取不正当利益,不得损害专利申请权人、专利权人、其他当事人的合法权益和社会公共利益。
专利管理部门应当加强对专利服务机构的指导和监督。
第二十三条 本市行政区域内发生的专利侵权纠纷,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,当事人可以向有管辖权的人民法院提起民事诉讼,也可以请求专利管理部门处理。
第二十四条 请求专利管理部门处理专利侵权纠纷的,应当符合下列条件:
(一)请求人与专利侵权纠纷有直接的利害关系;
(二)有明确的被请求人、请求事项和具体事实、理由;
(三)属于专利管理部门管辖范围的受理事项;
(四)当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。
请求专利管理部门处理专利侵权纠纷的,应当提交请求书和有关证据。涉及实用新型专利侵权纠纷的,还应当提交由国家专利管理部门作出的检索报告。
第二十五条 专利管理部门应当事人请求,对下列专利纠纷可以进行调解:
(一)专利申请权和专利权归属纠纷;
(二)发明人、设计人资格纠纷;
(三)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;
(四)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。
前款第(四)项所列的纠纷,专利权人请求专利管理部门调解的,应当在专利权被授予之后提出。
第二十六条 鼓励单位和个人举报假冒他人专利行为和冒充专利行为。专利管理部门应当为举报人及有关内容保密。
第二十七条 对本市行政区域内发生的假冒他人专利或者冒充专利行为,由所在地专利管理部门会同有关部门依法查处。
第二十八条 专利管理部门处理专利侵权纠纷、查处涉嫌假冒他人专利行为和冒充专利行为时,可以行使下列职权:
(一)询问当事人和证人;
(二)对涉案产品进行抽样取证;
(三)现场检查、摄录与假冒他人专利行为或者冒充专利行为有关的物品和设施;
(四)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,对与假冒他人专利行为或者冒充专利行为有关的物品和设施,依法登记保存;
(五)查阅、复制与假冒他人专利行为或者冒充专利行为有关的合同、帐簿、标记等资料;
(六)调查与假冒他人专利行为或者冒充专利行为有关的活动。
专利管理部门依法查处假冒他人专利行为和冒充专利行为,有关单位和个人应当予以协助,不得拒绝或者阻碍。
第二十九条 专利管理部门及其工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;对当事人造成损失的,依法承担相应的民事赔偿责任:
(一)参与和专利有关的经营活动的;
(二)侵犯当事人的人身权、财产权和其他合法权益的;
(三)索取、收受贿赂的;
(四)挪用、贪污办案经费或者侵权案件处理费的;
(五)包庇或者放纵实施假冒他人专利行为、冒充专利行为的单位或者个人的;
(六)泄露举报假冒他人专利行为、冒充专利行为的举报人情况和举报内容的;
(七)泄露当事人的商业秘密的;
(八)其他违法、违纪行为。
第三十条 本条例自2005年4月1日起施行。



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【关 键 词】 刑事和解 法律渊源 价值取向 实际运行
【内容摘要】检察环节的刑事和解是一种狭义的和解,是指轻微刑事案件,被害人与犯罪嫌疑人双方达成和解协议,被害人要求或者同意检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理,检察机关不再追究其刑事责任,或者给予其从轻处罚的一种案件处理方法。在刑事诉讼法再修改之际,刑事和解制度呼之欲出,对刑事和解的作用、意义、适用范围、具体程序设计等方面存在诸多的争论,笔者拟对刑事和解制度在检察环节的运用作粗浅的探讨,以期引玉之砖。
刑事和解是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人(加害人)能积极主动地向被害人认罪、道歉,并愿意对被害人给予经济赔偿,在取得被害人谅解后,在国家专门机关或者专业法律人员主持下,与被害人达成和解协议,司法机关根据具体情况作出有利于被告人的刑事责任处置的诉讼活动。其目的在于确立案件当事人中心地位,以构建和谐社会为价值目标,最终使受损的社会关系得到修复。

一、 刑事和解的渊源
(一)历史渊源
刑事和解制度是西方刑事法学的创举,始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年,美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此,该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。
(二)政策渊源
《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出:“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性……更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐”。 这是我党在我国现行市场经济条件下,顺应历史潮流的发展,提出的治国方略,是一种政策导向,也为立法者立法确立了方向,是刑事和解制度的政策渊源。
(三)现有的法律渊源
1、《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对于犯罪分子除依法给与刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿损失。2、《中华人民共和国刑法》第三十七条:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二第二款条:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。4、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条:人民检察院不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。5、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十一条:对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出不起诉的决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉。6、最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十二条:对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并确实履行,社会危害性不大的,可以依法不起诉。确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。7、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定(以下简称“六部委”)。
二、刑事和解制度的价值取向
(一)刑事和解构建和谐社会的需要
刑事和解是当今世界轻刑化的大势所趋,它将宽容理念、刑法和刑诉法中的“合意”、“共识”、“可接受性”理念和精神结合起来,体现了和谐社会对轻刑主义的吁求。特别是随着构建和诣社会和法治社会的推进,宽容理念下的轻刑化成为刑事司法改革的方向,实践证明,适当的宽容对改造犯罪所起到的功效往往要大于惩戒。司法实践中,一些轻微刑事案件经过法院的判决,并不能彻底化解矛盾消除对抗,有的甚至进一步加重了被害与加害双方的仇视与愤恨。而刑事和解以保护被害人的利益为核心,注重发挥犯罪人和被害人在解决刑事矛盾中的能动作用,努力为双方营造对话的氛围与空间,促进双方的谅解,在相互磨合中化解矛盾,从而达到减少社会冲突,增强社会和谐的目的。
(二)刑事和解是以人为本思想的体现
刑事和解以被害人利益为中心,大大增强了被害人解决刑事纠纷的主动权和决定权,强调民本色彩。较之以往,受害人在国家强权面前个体的发言权也几近为零,无法体现人本主义精神,也不利于恢复被破坏的社会关系。它的价值兼容了被害人、加害人以及社会利益的全面恢复。同时,它以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提,这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人自己身体、情绪和经济的损害,了解犯罪人犯罪时的动机,接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨,尽快恢复心理与情绪的稳定。同时,由于在刑事和解中,赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决,犯罪人的积极履行保证了被害损失的及时补偿。
(三)刑事和解是刑罚改革发展的必然方向
从刑罚角度看,其脱胎于原始复仇,至今仍被认为是处理犯罪最为有用的手段。其经历了无节制的报复到有节制的报应过程,罪刑关系也由最初的等量到等价到现从刑事诉讼角度看,刑事诉讼就是为了解决人们之间的纠纷而设置的程序。最初解决纠纷完全是私人之间进行的,是由被害人和侵害人双方进行的。后来统治阶级认识到个体的犯罪行为也会对社会造成重大影响,国家由此介入犯罪这种冲突的解决,设立专门公诉机构,以公权力代替私权力。然而,自国家介入刑事诉讼以后,在相当长的时期内侵害人和受害人的利益不被重视,国家将刑事诉讼变成了纯粹追诉犯罪的工具。刑事诉讼本是为了解决犯罪冲突而产生的,但随着刑事诉讼却达不到恢复被犯罪所破坏的社会关系的结果。司法实践中,一些轻微刑事案件经过法院的判决,并不能彻底化解矛盾消除对抗,有的甚至进一步加重了被害与加害双方的仇视与愤恨。
(四)刑事和解有利于提高诉讼效率、减少诉累
当前各类刑事案件数量呈逐年增加的势头,尤其在基层检察院中更高,在这些案件中,一些轻微刑事案件如轻伤害、交通肇事、未成年人、过失犯罪案件等一般刑事案件,占比大,且有增势较大,对于此类案件,在传统的刑事司法观念中,犯罪被视为犯罪者个人对国家利益的侵犯。刑罚是一种公权,对犯罪人的追诉只能由国家进行,而不允许和解,按照现行的诉讼模式,一旦启动公诉程序即无法中止。而刑事和解作为一种全新的刑事司法模式,对大量的轻微刑事案件给予关注,尽可能在犯罪的早期阶段介入,通过化解矛盾、减少对抗来预防犯罪,不仅减少了诉讼环节,节约了诉讼成本,而且使得犯罪人融入社会进程加快,降低再犯罪率。使司法机关合理配置资源,重点处置对社会程序造成严重破坏,社会影响较大的案件,全面提高诉讼效率,同时节省了司法资源。
三、 刑事和解制度的适用原则、条件、范围
(一)原则
1、自愿原则。刑事和和解必须在犯罪嫌疑人、被害人等各方明确自己的权利、义务和程序性质以及同意调解的前提下方可适用,并由当事人自愿达成调解协议。
2、客观公正原则。检察机关在主持调解过程中,应当保持中立,不得强迫双方当事人违背本人意愿达成协议。
3、合法原则。刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利,不得损害社会公共利益,不得违反法律和社会公德。
(二)条件
1、是犯罪嫌疑人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》,已构成犯罪,且须追究其刑事责任;
2、是犯罪嫌疑人和被害人都必须是自然人;
3、是犯罪嫌疑人有悔罪表现,且对自己的犯罪行为供认不悔;
4、是犯罪嫌疑人有经济赔偿能力或其他补救办法,能弥补其行为给被害人造成的实际损失。
(三)范围
1、未成年人、已满十八周岁的在校学生(包括大学及其以下学历在校接受教育的学生)实施的侵犯公民人身权利、财产权利,主观恶性不深且法定刑在三年以下的案件;
2、触犯刑法分则关于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利条款的且依照刑法规定可能被判处三年以下有期徒刑的案件。包括故意伤害(轻伤)、过失致人重伤、过失致人死亡且情节较轻的、交通肇事未逃逸或无其他特别恶劣情节的案件等。
3、触犯刑法分则关于侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利条款的且依照刑法规定可能被判处三年以上有期徒刑的,受害方自愿接受和解且检察机关认为不违背社会公共利益和伦理道德的案件。
4、“六部委”规定的因侵害被害人的合法权益等特殊原因移送起诉的自诉案件。
四、刑事和解制度的程序设计
1、提起:犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其委托代理人均可以书面或口头的方式向本院提出刑事和解的建议,口头提出的承办案件的检察官应当记明笔录。承办案件的检察官审查案件后,认为符合刑事和解的范围和条件的,调解后可化解矛盾,消除隐患的,可征求被害人意见,如被害人愿意和解,应由被害人提出书面申请。
2、启动:承办案件的检察官对案件进行程序和实体审查后,认为符合刑事和解条件的,提出书面意见,经科长审核后,报检察长批准后启动刑事和解。
3、和解:和解双方代表在承办案件的检察官主持下,面对面地进行协商,大家坦诚的交换意见,直到犯罪嫌疑人一方承认过错、表达歉意、赔偿损失,而被害人一方表示宽恕、谅解、要求对犯罪嫌疑人依法从宽处理。最终,在检察官的主持下,双方之间达成一个书面的和解协议。刑事和解协议的内容应包括:向被害人道歉;向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿;要求检察机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理等等。
4、终止:参与刑事和解的一方退出刑事和解或对刑事和解达成的协议有异议的,刑事和解终止。
5、监督:经作为中立调解人的检察官对当事人和解协议的合法性进行审查认定之后,该协议即具有特殊的法律效力,并由检察机关对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检查、督促。


天津市滨海新区大港人民检察院刘维明

对于隐名投资中股东身份的认定,我国学界存在三种不同的观点:一为“形式说”,即坚持外观主义、公示公信原则,根据公司股东名册、公司章程、公司工商登记材料等显性证据的记载作为股东资格的认定标准,主张以名义股东为法律股东并否认隐名投资人的股东资格,籍以保护善意第三人利益,维护交易安全和交易效率;二为“实质说”,即以意思自治、契约自由为理论基础,认为股东名册、公司章程、工商登记等显性材料仅具证权功能,并无设权效力,对股东资格的认定应探求与公司构建股东关系的真意,不以外在表现形式作为判断股东资格的基础,主张将实际出资的隐名投资人视为股东;三为“折衷说”,认为对于隐名股东资格的认定不能以“形式”或者“实质”一概论之,应区分对内对外两个层面区别对待,并坚持“双重标准、内外有别”的原则:在涉及公司外部事务时,出于对善意第三人利益的保护和经济秩序的维护,应优先考虑形式上的外观主义,特殊情况下考虑实质要件;在处理公司内部纠纷时,通常应充分尊重实际出资人和名义股东的意思自治,优先考虑实质要件,特殊情况下考虑形式要件。
笔者以为,由于隐名投资的成因与类型复杂多样,相比较而言,“折衷说”更符合价值判断的原则,可以避免“形式说”或者“实质说”在隐名股东的资格认定问题上某些僵化、绝对的缺陷。基于此,笔者对实务中出现的一些典型的隐名股东的资格认定的法律问题进行探讨。

一、“仅有原始出资证明”情形下的隐名股东的资格认定规则

《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释〔2011〕3号,以下简称“公司法解释三”)第二十三条规定,“当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:(一)已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性规定。”但是,当实际出资人仅有原始出资或者认缴原始出资的证明,是否就必然会被确认为隐名股东呢?结论是否定的。在未记载于股东名册、公司章程、工商登记等显性材料的前提下予以实际出资,是隐名股东的重要特征之一,但并非其被认定的充分条件。如若实际出资人与名义股东未对该等出资性质予以确认,没有明确该等出资系为实际出资人以设立公司并行使股东权利为目的之真实、共同意思表示,那么隐名股东的资格认定就会存在被否定的法律后果。例如,《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第十九条第三款规定,“一方出资,另一方以股东名义参加公司,双方未约定出资人为股东或者出资人承担投资风险,且出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的,出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权;其起诉主张享有股权或者享有股东利益的,人民法院不予支持。”虽然这一规定并未定稿发布,但反映出司法实务界的一定倾向性意见。故,实际出资人以名义股东之名义向公司实际出资,双方未约定股权归属、投资风险承担,嗣后名义股东又无自认行为,也无证据证明实际出资人曾以公司股东的身份行使过股东权利或者承担过义务,无法确认实际出资人具有股东资格的,则实际出资人股权确权不能成立,仅对名义股东享有债权,其出资一般只能按借贷关系处理,实际出资人可依法向法院提起诉讼,要求名义股东返还借款性质的出资并支付相应的利息;进一步地,在某种情形下,名义股东可能对实际投资人的出资的借贷性质也会不予认可,在实际投资人又无充分、确实证据的支持下,也可认定名义股东为不当得利并依法予以处理。

二、“合意存在”情形下的隐名股东的资格认定规则

公司法解释三第二十五条规定,“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”
本条是关于公司实际出资人投资权益与股东资格取得的规定。依本条规定,由实际出资人出资,同时实际投资人与名义股东之间存在真实的隐名持股合意,是隐名股东确权行为的两个缺一不可的条件。只有出资,不存在真实的隐名持股合意,将可能导致被认定为借贷法律关系或者不当得利的法律后果,前已述及,不再赘言;而仅有隐名持股合意,实际投资人未出资或者未完全履行出资义务,也可能导致隐名股东资格的丧失或者名义股东实质化等法律后果。下面予以具体分析。

1、对于本条“订立合同”的理解

本条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同”,但对于双方应采用何种合意形式,解释未予具文明定。现实中,由于隐名投资协议表现多种多样,不仅包括书面合意形式,也包括口头合意形式和事实合意形式。因而,依本条规定,只要该等合意无合同法第五十二条规定的情形,无论是事前事后书面合意,还是事后名义股东口头自认,抑或双方以其行为表明了此种合意,均应认定为隐名投资协议订立且有效。在名义股东故意隐瞒“隐名持股合意”且缺乏上述“隐名持股合意”的直接证据时,如果对隐名股东进行确权,这就需要审判法院运用优势证据规则来予以认定:当证据优势足以推翻形式表现,则应该推定实际投资人具备股东资格;反之则应当接受名义股东作为公司的真正股东。

2、本条所指“由实际出资人出资”的理解

在隐名投资情形下,实际投资人出资义务的履行是其获得投资收益的前提,亦为与名义股东内部签订隐名投资协议之基础。虽然如此,但由于现实生活的复杂性,实际出资人未履行出资义务的情形也大量存在。由于隐名投资协议约定“名实分离”,但这种约定仅限于双方之间,在对外场合,依“折衷说”,应当坚持商法之外观主义、公示公信原则,我国公司法解释三第二十七条也吸收了这一观点,规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。”
显然,名义股东补充赔偿责任之承担乃由于实际出资人未履行出资义务所致。对该“未履行出资义务”的理解,应采广义理解,既包括不完全履行的情形,也包括未完全履行和不适当履行的情形。“未履行出资义务”的情形一旦出现,同时亦会关涉隐名股权协议的违约问题。如若名义股东在未履行出资义务范围内或承担补充赔偿责任范围内对公司、其他股东或债权人承担责任后,不主张追偿权,而改为抗辩实际投资人违约并主张名义股东实质化时,一般都能够得到法律的承认和支持,此时,就可能出现隐名股东因不履行出资义务彻底丧失股东资格、隐名股东和名义股东在各自出资范围内具备股东资格以及名义股东完全实质化三种情形。此外,公司法解释三第二十七条只规定了债权人向名义股东请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的一种情形,现实中,如果公司债权人知道存在实际出资人时,可以将实际出资人与名义股东列为共同被告,请求双方承担连带责任。对此,我国公司法及相关司法解释虽未明确规定,但却为司法实践所肯定。

3、本条所指“投资收益”的理解

本条所指“投资收益”不同于“股东权益”。股东权益一般地由名义股东行使,而投资收益是实际投资人假借名义股东之手通过间接行使股东权益来实现。但现实中,双方在隐名投资协议中的约定并不仅仅限于投资收益的享有,对于股东权益法定边界下的权利义务分配也多有规定。对于协议中的该等约定,基于合同相对性之原则,此种约定仅限于实际出资人和名义股东之间发生法律效力,并不能发生对外效力;在行使股权时,名义股东可依法、依公司章程以及自己意志直接行使,且原则上在公司内部以及外部发生法律效力。至于名义股东的这种“自由行使”行为,如果存在违反前述约定之情形,也只能由名义股东向实际出资人承担违约责任。需要指出的是,如果实际出资人超出隐名投资协议规定的权利范围,行使原本属于名义股东行使的权力或者直接以股东身份参与公司管理且不为公司其他股东反对的,名义股东亦不对该等越权行为予以反对,应视为表见代理行为,但不构成对原隐名投资协议的补充或修订;当原股东对该等越权行为予以明确反对或制止时,实际投资人的该等越权行为应视为无效。

4、本条所指“股东权益”的理解

如前述,名义股东行使股东权益可依法、依公司章程自由而独立地行使,在隐名投资协议于法于章程不为抵触的前提下,可对名义股东股东权益的行使予以限制,但无论是权利范围的限制,还是行使方式的限制,都仅在名义股东和实际投资人之间发生效力,不能直接对抗公司及其他善意第三人。换言之,股东权益作为股权和股东的权利的集合体,在对外部而言,名义股东基于外观主义、公示公信原则是该集合体的拥有者,但基于隐名投资协议,股权作为财产性的基础权利一般为实际出资人所有,一般约束包括名义股东在内的其他任何人不得擅为处分,但根据合同的相对性原则,且该协议内容一般不为第三人所得知,而只能约束签约的双方当事人。故,我国公司法解释三第二十六条规定,“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”“名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”应该说,这一规定体现了立法上追求交易安全和善意第三人的保护,同时兼顾民法上公平与正义原则的价值取向。
问题是,如果对外股权转让主体是实际投资人,而非名义股东,又当如何处理呢?我国公司法及相关司法解释没有明确规定。关于这个问题,相对比较复杂,由于此时实际投资人的股东资格未显名化,名义股东仍然是公司名义上的股东,对于公司而言股权结构并未发生变动,实际投资人作为股权转让主体对外转让股权,虽然在与受让人之间设定了相关的权利义务,但于形式上并未发生股权的任何变动,故需要结合隐名投资协议的权利义务分配、名义股东的同意权以及转让协议的内容等进行具体分析。
第一,“约定不得转让情形下”的处理
如果隐名投资协议规定实际出资人不得进行股权转让的,则依协议约定。此时实际投资人擅自转让股权的,除适用善意取得制度外,须对名义股东承担违约责任。
第二,“未约定不得转让情形下”的处理
首先,如果隐名投资协议双方未约定实际出资人不得进行股权转让的,且在内容上仅规定实际投资人依其实际投资形成之股权享有投资收益,而将股东的权利均赋予名义股东行使,在这种情形下:
⑴当实际投资人与受让人签订的股权转让协议的内容也仅限于投资收益的分享时,实际出资人向受让人转让股权,实质上相当于债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有,宜按合同法第七十九条、第八十条规定的规则处理。此时,受让人受让的实际是投资收益享有权,而非股权,不当然取得隐名股东的法律地位。
⑵当实际投资人与受让人签订的股权转让协议的内容超越投资收益的分享,涉及到股东权益的权利义务分配时,此时实际出资人向受让人转让股权,实质上是在约定转让股份限额之范围内对原隐名投资协议的一种变更,由于关涉名义股东权利的限制,必须经由名义股东同意。如果名义股东同意,则受让人受让的是股权,当然取得隐名股东的法律地位;且在权利的行使上,由于三方变更的合意,其权利的广度和深度均大于原实际投资人;反之,如果名义股东不同意,则实际投资人擅自与受让人签订包括股东权益的权利义务分配内容等在内的股权转让协议的,由于这种情形下受让人属于明知或者应当知道之非善意情形,该约定条款无效,但不影响转让协议的其他效力,此时,受让人受让的仍然为投资收益享有权,而非股权,不当然取得隐名股东的法律地位。
其次,如果隐名投资协议双方未约定实际出资人不得进行股权转让的,且在内容上不仅规定实际投资人依其实际投资形成之股权享有投资收益,而且对名义股东行使股东权益时约定相关权利义务分配时,在这种情形下,实际投资人向外转让股权时,由于事关对他人权利义务的处理,就必须事先经由名义股东同意后方得转让。
当然,上述两种情形均有个前提条件,那就是限囿于现有隐名投资的框架下为之。如若包括实际投资人或受让人在内的隐名股东欲打破上述隐名投资框架,首先就要适用隐名股东显名规则,待取得公司股东资格之后再适用公司法第七十二条第二款确立的股权外部转让规则进行转让。

5、隐名股东显名规则

于公司而言,由于实际投资人属于公司的外部人员,实际投资人欲从公司外部进入公司内部、取代名义股东成为公司的成员,对于公司和其他股东而言,这类似于发生了股权的对外转让。就隐名股东显名程序来说,依公司法解释三第二十五条规定,首先要确权。关于确权问题,详见前述。其次,要参照公司法第七十二条第二款的股权外部转让规则,经由公司其他股东过半数同意时,实际投资人方能取代原名义股东成为公司显名股东。不过需要指出的是,实际投资人股东资格的取得并非完全适用公司法第七十二条第二款股权外部转让规则,而为准适用。这里的“准适用”,是指实际投资人向公司请求股东资格时,其他股东只有同意权,只能在名义股东与隐名股东之间进行选择,而无优先购买权;当其他股东不同意实际投资人的请求时,也无需承担不优先购买该股权而“视为同意”的责任,当同意数未过其他股东半数时,则隐名股东显名不能,此时名义股东仍为公司股东。但是,当实际投资人成为显名股东后,原名义股东的股东资格应同时予以否定,对于原显名出资人之前所为之公司法律行为,应采无溯及力之做法,以避免出现产生不当得利等复杂问题,维护公司法律关系之稳定。

作者,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545