岳彩申 西南政法大学 教授
关键词: 民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。
三、关于民间借贷利率的限制
利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。
（一）应当设置利率限制
2004年10月28日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第2条第一项规定，金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的0．9倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明（Jeremy Bentham）认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[1]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[2]
从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第168条及《清律》卷九《户律》部分第147条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[3]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。
高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国20世纪30年代未以来和美国19世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[4]2008年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009年重庆打黑过程中，警方披露的数据是：重庆高利贷逾300亿元，规模已占到重庆全年财政收入的1/3强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[5]2009年8月11日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。
从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州（如特拉华州及南达科他州）这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国2006年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。
（二）合理规定利率上限
对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。
在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第25条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205条规定：约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。
在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：（1）贷款用途；（2）贷款的种类；（3）放贷人的种类；（4）发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率16%；华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%，或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点，取两者中较高者；密西西比州高利贷界限为年利率10%，或者为联邦储备利率加5个点，5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制；阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加5个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率17%。[6]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[7]2006年10月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过36%。[8]
利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[9]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果：一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺；二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍，根据人民银行确定的一年期利率，4倍限额大约在21－25%之间，折算成民间利率大约接近2－3分。随着人民银行对利率的上调，4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2分至5分之间，生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。
（三）完善高利贷法律责任制度
高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪；从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。
另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金（差额部分为利息），这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。
从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条（年息60%的实际利率），即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行（a）一经循简易程序定罪，可处罚款港币50万及监禁2年；（b）一经循公诉程序定罪，可处罚款港币500万及监禁10年（由1994年第82号第33条修订）。相比较1994年之前的文本，修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间，香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定（即所订的实际利率超逾年息48%），单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率60%和48%，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区（例如英国）的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第24条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[10]
在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[11]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。
民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。
首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率（如36%）作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外（如严重通货膨胀时适用情势变更原则），不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[12]20－30%的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。
总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。
四、关于民间借贷区域的限制
印发河源市文化广电新闻出版局职能设置内设机构和人员编制规定的通知
广东省河源市人民政府
河府办〔2005〕19号
印发河源市文化广电新闻出版局职能设置内设机构和人员编制规定的通知
各县区人民政府，市府直属各单位：
《河源市文化广电新闻出版局职能设置、内设机构和人员编制规定》业经市人民政府批准，现予印发。
二○○五年三月七日
河源市文化广电新闻出版局职能设置
内设机构和人员编制规定
根据省委办公厅、省府办公厅《转发省委宣传部、省编办、省财政厅、省文化厅、省广电局、省新闻出版局、省政府法制办关于在全省建立文化市场综合执法机构的实施方案的通知》（粤办发〔2004〕24号）和省编委办《关于河源市组建市文化广电新闻出版局等问题的批复》（粤机编办〔2005〕21号）精神，决定调整归并市文化局、市广播电视局、市新闻出版局（市版权局），组建河源市文化广电新闻出版局（加挂市版权局牌子），为市人民政府主管文化、广播电视、新闻出版、版权等方面工作的政府组成部门。
一、主要职能
（一） 贯彻执行党和国家关于文化、广播电视、新闻出版和版权工作的路线、方针、政策和法规，制定本辖区文化艺术、广播影视、新闻出版和著作权的事业和产业发展规划、年度计划和管理制度。
（二） 拟定文化新闻出版事业及相关产业发展中长期规划和年度计划，并组织实施；拟定广播电视事业和产业发展中长期规划，并监督实施；调查、监测文化市场动态及文化事业、产业发展态势，研究提出文化事业、产业发展政策。
（三） 管理文化艺术事业，指导文化体制改革，协调、指导艺术教育和艺术创作，扶持艺术品种，推动各门类艺术的发展；参与调节地方文化资源的开发和利用，促进文化产业发展。
（四） 指导和管理文物、博物事业，负责文物管理和保护抢救、考古发掘和开发利用等工作。
（五） 指导和管理社会文化、公共图书馆事业，组织协调图书馆事业自动化、网络化和现代化建设；归口管理全市重大文化活动和市级公共文化设施。
（六） 管理文化、出版物、广播影视及文物、美术品市场；指导和协调文化、出版物、广播影视及文物美术品市场综合执法工作；依法监督管理文化经营市场。
（七） 指导广播电视业务，并对广播电视事业实行行业管理，监督管理广播电视节目、卫星电视节目收录和通过信息网络向公众传播的广播电视类节目，对广播电视安全播出进行监测管理。
（八） 管理广播电视科技工作，指导广播新技术的推广应用。
（九） 管理新闻出版行业，负责新建出版单位、设立著作权管理单位、出版物发行单位、书报刊二级批发单位及批发零售市场、音像制品和电子出版物复制单位、印刷企业、编印非营利性出版物的工作。
（十） 指导和管理文化艺术、广播影视、新闻出版、文物美术对外合作与交流工作和对港澳台地区文化交流联络工作。
（十一） 承担市文化市场管理工作领导小组和市扫黄打非领导小组的日常工作。
（十二）管理直属事业单位和指导下级文化、广电、新闻出版等业务工作。
（十三）承办市委、市政府和上级文化、广电、新闻出版部门交办的其他事项。
二、内设机构
根据上述职责，市文化广电新闻出版局设7个职能科室：
（一） 办公室（挂文化产业办公室牌子）
拟定文化新闻出版事业及相关产业发展中长期规划和年度计划，并组织实施；拟定广播电视事业发展中长期规划，并监督实施；调查、监测文化市场动态及文化事业、产业发展态势，研究提出文化事业、产业发展政策。督办局决定的重要事项，管理协调局机关行政事务，协助局领导处理日常工作；负责局机关文秘和指导直属单位党务、组织、纪检监察、人事、编制、工青妇、计划生育和财务工作；负责规划指导文化设施建设，管理文化文物事业经费；负责管理、指导、协调文化系统基建、房产等工作；指导、统筹、协调文化艺术、广播影视、新闻出版、文博系统对辖区外文化宣传交流与合作工作；归口管理全市社会团体文化项目交流工作。
（二） 文化艺术科（挂文化艺术创作中心牌子）
管理文化艺术事业，拟定并实施艺术事业发展规划；协调艺术事业发展的结构和布局；组织和指导艺术创作、生产、演出、评奖、研究、培训以及直属艺术团（队）的体制改革和业务建设；协调、指导重大文艺活动。
（三） 文物科（挂市文物管理委员会办公室牌子）
组织起草、编制文物博物事业中长期发展规划，负责全市文物保护，协调解决文物保护工作中的重大问题；审批、指导、监督重点考古发掘、文物保护维修项目和文物综合开发利用等业务；管理和指导文物、博物馆所建设业务和工作；承担市文物管理委员会办公室日常工作。
（四） 文化市场科（与市文化市场管理工作领导小组办公室和市扫黄打非领导小组办公室合署办公）
拟订文化市场管理规章制度并监督实施；监督管理文化娱乐、音像制品、营业性演出、营业性艺术培训、美术品市场和文化艺术经纪活动；调控文化娱乐场所的布局、规模和数量；负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批和依法监督管理；指导县区文化市场管理机构的项目审批审核，指导和监督文化市场管理和文化稽查工作；承办市文化市场管理领导小组办公室日常工作。
（五） 社会文化科
管理和指导社会文化事业，研究拟定群众文化、少数民族文化、少年儿童文化、各类图书馆等社会文化事业发展规划并组织实施；指导图书馆文献资源的建设、开发和利用，推进图书馆的标准建设；指导城乡各类群众文化设施建设和业务工作；指导协调全市性重大社会文化活动。
（六）新闻出版管理科
拟订新闻出版事业发展规划并组织实施；依法管理和监督全市各类报纸、期刊、图书、音像和电子出版物等出版、发行和零售单位；负责音像制品复制、电子出版物的复制发行监督管理；负责监督管理印刷企业、出版物及包装装璜印刷品和其他印刷品的印制与进出口业务；会同有关部门管理新闻出版外商投资企业；负责著作权的法规管理、版权合同审核、作品著作权认证及登记等工作；查处著作权侵权案件，调处著作权合同纠纷，鉴定非法出版物和违禁出版物；负责记者证管理工作。
（七）广播影视管理科
拟订并指导、监督实施全市广播电影电视事业和产业发展规划；审核影视节目制作、广播电视节目及经营；监督管理广播电视节目、卫星电视节目和通过信息网络向公众传播的广播电视类节目，指导广播电视新技术的推广应用；指导和管理电影生产、制作发行和放映；检查监督广播电视宣传纪律、行业法规的执行，查处违纪违规行为；指导市广播电视学会工作。
三、人员编制和领导职数
市文化广电新闻出版局机关核定总编制为23名，其中行政编制19，事业编制4名（含工勤编制3名）。局领导职数5名，其中局长1名，副局长4名，1名副局长兼任市文物管理委员会办公室主任，内设机构领导职数10名。
