谁剥夺了在校实习生的“劳动者”资格
近年来，由于高校扩招以及国家大力提倡职业教育等原因，毕业生的人数逐年递增，据权威部门统计，2010年全国高校毕业生人数高达630万。随之而来的高校毕业生就业形势越来越严峻，很多不打算考研及出国的大四学生在新学年伊始即不再继续在校学习，而是将全部精力投入到寻找工作单位实习并争取就业之中；一些职业中专的在校学生也是在最后一个学年时，被学校统一分派到某单位实习并最终就业，只是等待着学末领取毕业证书。然而，在现实中，实习单位是僧多粥少，从而导致很多实习生为了得到一个实习机会，根本不敢与实习单位谈条件，甚至在自身权益受到侵犯时根本不敢啃声，以致于侵犯实习生权益的事件时有发生。与此同时，实习生的生存状况也越来越引起了人们的关注。
案例：
最近，有媒体报道：广州市劳动执法、总工会、公安、建委等八部门在对农民工工资支付情况进行联合检查时发现，广州市萝岗区一家规模较大的世界500强企业的子公司，使用实习生多达1200多名，人数竟超过了正式员工，监管部门勒令其短期内进行整改。据了解，由于劳动力缺口大和行业生产季节性因素，电子制造业超时加班情况普遍，一些企业常常通过大量聘用实习生的做法来保证生产。这家世界500强企业的子公司有正式员工1100多名，劳务派遣工900多名，而聘用的中专、技校的实习生竟多达1200多名，比该企业正式员工的数量还多，远远超过广东省有关法规的上限。这1200多名实习生年龄在17至18周岁之间，主要是来自湖南、四川、甘肃等省的中专、中技学校三年级在校生。该企业和实习生所在学校签订了集体协议，但没有明确一旦出现工伤和安全责任等情况如何处理。在企业与实习生本人签订的协议上，只写明了每月正常工作的实习补贴为1030元，另有食宿补贴352元。据相关人员透露，这些实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，远远超过了《劳动法》规定的36小时。该企业相关负责人解释说，实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该厂正式员工。
针对上述案例对下列问题进行分析：该企业1200多名实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？ 该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？
分析：
一、该企业实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？
目前，在我国法学界，学者及法律人士对在校实习生是否属于《劳动法》意义上的“劳动者”存在两种不同的意见。第一种意见认为，在校实习生与实习单位建立了劳动关系，应受劳动法调整。理由为：《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该意见对不适用劳动法的主体做了列举式的规定，但该规定并未将在校实习生包含在不适用劳动法的调整范围；况且，现行劳动法以及劳动合同法也并未明文规定在校实习生不属于劳动法的调整范围。因此，在校实习生可以与实习单位建立劳动关系。而另一种意见则认为，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。理由为：在校实习生的身份是在校学生，而非劳动法意义上的劳动者，其实习行为只是在校学习的一种延伸，而非法律意义上的就业；况且，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条也明确规定：“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。因此，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不属于劳动法的调整范围。
目前，在我国司法实践中基本上倾向于第二种意见，即在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整；但在校实习生取得毕业证书后仍处于实习期限的，自取得毕业证书之日后的实习期属于劳动关系，受劳动法调整。
但笔者认为：在校实习生也可以与实习单位建立劳动关系。
首先，《宪法》第四十二条明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。该条明确赋予包括实习生在内的中华人民共和国公民均享有劳动的权利，即从国家根本法的层面上赋予了实习生的劳动者资格。
其次，如第一种意见所述，《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条及现行劳动法、劳动合同法并未将在校实习生列为不适用劳动法调整范围，也就是说，在校实习生与一般公民一样，都享有劳动的权利，具有劳动者资格。另外，从《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”分析：只要履行了审批手续，且保障其接受义务教育（这一期间也属于在校学生），即便是未满十六周岁的未成年人，也可以招用（即可以成为劳动法意义上的劳动者）。因此，从该条也可以得出：现行劳动法并未将在校学生排除在劳动者的范围之内。
再次,笔者通观众多案例及反对者（认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系者）的观点，几乎都以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”为由，认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。反对者之所以得出反对结论，其核心之处在于将“勤工俭学”与“在校实习”混同。但笔者认为，“勤工俭学”与“在校实习”是两种完全不同的概念，两者侧重点也各不相同。“勤工俭学”是指利用学习以外的时间参加劳动，而以劳动所得维持生活。其侧重点在于学习，以工养学。如利用晚上或周末时间做家教、促销等兼职。而“在校实习”则不同，“在校实习”实际上是在大、中专等高校即将毕业的学生在学校所规定的课程已全部或基本修完的情况下，由学校统一分派或自己寻找实习单位，并经实习考核合格后最终在实习单位正式工作的过程。在校实习的侧重点主要是工作，一般不再继续在校学习，只是准备毕业论文、等待论文答辩及领取毕业证书。据笔者了解，很多职业中专的在校实习生，他们在第三学年实习时根本不再继续上课，几乎所有时间都花在实习单位的工作中，干着与一般劳动者同样负荷的工作，只是等待着领取毕业证书。他们完全具备了进行专职劳动的时间条件及法定年龄条件，与一般劳动者并无实质区别。所以说，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定的“勤工俭学”并非指“在校实习”的情形，反对者据此认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整显然缺乏法理依据，同时也不符合保护在校实习生合法权益、不符合劳动法规定的同工同酬以及不符合维护社会公平的目的。
结合本案例来讲，该公司1200多名实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，干着同样的工作，该实习也并非是学校组织的实践性教学；而且，这些实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该公司正式员工。因此，笔者认为，该公司1200多名实习生与正式员工在具体劳动分工上并无异议，人身关系也具备明显的依附性（即劳动力受该公司管理及支配），完全具备一般劳动者的外在表现形式，不能因为劳动者的学生身份就非法剥夺了其作为劳动者而应享有的合法权益。尤其需要指出的是：很多企业以“招收实习生”为名，实际上是为了规避相关法律规定，达到不缴社保费用、不支付加班工资、使用廉价劳动力从而降低运营成本之不法目的。
二、该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？
在我国，在校实习生是否可以要求支付加班工资的问题，无论是法律、行政法规、规章或地方性法规均未作规定。只是教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的加班及实习报酬问题做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬”，以及广东省人大常委会制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》也有类似规定，如该条例第二十八条规定“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。”、第二十二条规定“不得安排学生周实习时间超过四十小时；”。但对出现加班问题时的报酬问题却只字未提。
对于实习生因工受伤后是否可以享受工伤待遇的问题，各级政府部门对此也是规定的各不相同。
北京：
北京市《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第一条（七）项“一、工伤认定(七)在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》（工伤保险条例）调整范围”明确将在校实习生排除工伤保险条例调整范围之内，从而间接否认在校实习生与实习单位存在劳动合同关系，明文剥夺了在校实习生的工伤待遇资格。
江苏：
江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2004]1号）第二条“二、关于劳动争议案件受理的若干问题……2、在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定：‘在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同’，故在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，双方发生的工资报酬等争议，仲裁委员会不予受理。”也以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条为由，明文规定在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，明显将“勤工俭学”扩大解释为“勤工助学或实习”，显然损害了在校实习生的合法权益。
河南：
《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”。该条虽然规定了在校实习生在发生工伤时参照条例的标准发给一次性补偿，但仍将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。
中央政府及各部委：
如劳动部，其在1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》（已失效）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。该规定显然也将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。但国务院在2003年制定，及在2010年修改的《工伤保险条例》中，对在校实习生发生工伤的处理情况只字未提。对此，我们是否可以认为国务院事实上是对劳动部有关实习生规定的消极否认或间接否认？
关于印发《晋城市2005年对种粮农民直接补贴实施办法》的通知
山西省晋城市人民政府办公厅
晋市政办〔2005〕66号
晋城市人民政府办公厅
关于印发《晋城市2005年对种粮农民直接补贴实施办法》的通知
各县（市、区）人民政府、市经济技术开发区管委会、市直有关单位：
粮食直接补贴是确保粮食生产稳定发展，促进粮食结构优化调整，增加种粮农民收入的重大举措。为了做好2005年种植小麦、玉米、谷子直接补贴，现将市财政局、市农业局关于《晋城市2005年对种粮农民直接补贴实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
各级各部门要从讲政治和全局的高度，充分认识贯彻落实直接补贴政策的重要性，加强对种粮农民直接补贴工作的领导。要建立健全领导责任制，一级抓一级，层层抓落实。要明确职责，分工负责，各级农业部门要负责种植面积的核定，各级财政部门要负责将资金直接兑现到农户。要加强监督检查，发现问题，及时查处，坚决杜绝截留、挤占、挪用补贴资金现象的发生。对领导不力、措施不力、粮食直补政策落实不到位的单位和个人，要追究责任，严肃处理。
附件：1、晋城市2005年对种粮农民直接补贴实施办法
2、晋城市2005年粮食直补计划面积资金安排表
3、晋城市粮食直补工作领导组成员调整名单
二○○五年五月二十五日
附件1
晋城市2005年对种粮农民直接补贴实施
办 法
为了认真贯彻落实山西省人民政府粮食补贴政策，将补贴资金及时、足额地发放到种粮农民手中，充分调动广大农民的种粮积极性，根据山西省财政厅、山西省农业厅晋财建[2005]21号文件规定，特制定如下实施办法。
一、补贴范围
2005年补贴的粮食作物：实际种植的小麦、玉米、谷子三种农作物。
二、补贴标准
2005年补贴粮食作物的标准：小麦每亩补贴10元，玉米每亩补贴5元，谷子每亩补贴5元。
三、补贴面积
2005年农民实际种植的小麦、玉米、谷子粮食作物的播种面积。
四、组织实施与管理
1、各级农业部门认真核实2005年种植面积，上报到各级政府和财政部门。
2、各级财政部门按照农业部门核实上报的实际种植面积，逐级将补贴资金下达到乡（镇）财政所，由乡（镇）财政所直接兑现到农民手中。可以采取直接发放现金，也可以向农户发放储蓄存折或储蓄卡。严禁抵扣任何税费。
3、直补计划面积的确定。根据省下达给我市的小麦、玉米、谷子直补计划面积，各县（市、区）小麦面积以2004年秋播上报面积为依据分解确定；玉米面积以2004年直补面积及2005年上报的春播计划面积为依据分解确定；谷子面积以2003年、2004年市统计局报表数据为依据分解确定。
4、各县（市、区）人民政府要责成农业部门及乡（镇）政府以村为单位，对农户种植的小麦、春播玉米、谷子亩数在5月底前，复播玉米、谷子在7月底前进行核实，造册登记，并在村务公开栏内公示一周。无异议后，由乡（镇）政府统一汇总上报县（市、区）农业部门和财政部门。上报的造册登记表要加盖乡（镇）政府、村委会公章，要有乡（镇）长、村委会主任及具体承办人签名盖章。
5、为确保粮食直补资金安全发放到农户，各县（市、区）财政局和农业局要对各乡（镇）、村造册登记的农户播种面积进行核实。审核无误后，联合下文将补助面积和补助金额下达到各乡（镇）政府。各乡（镇）政府依据文件对种植小麦、玉米、谷子农户下达《直补通知书》。乡（镇）财政所要深入农村直接向农户发放储蓄存折、储蓄卡或现金，种粮农民也可以凭通知书和本人身份证到乡（镇）财政所领取补贴，不允许他人和集体代领。
6、各县（市、区）若实际播种面积大于直补计划面积时，超出部分所需资金由各县（市、区）人民政府自行解决，但必须执行小麦每亩10元，玉米、谷子每亩5元的标准，按实际播种面积补贴农民。
7、国营农场、原（良）种场实际种植的小麦、玉米、谷子实行属地管理原则，由所在县（市、区）农业部门负责统计面积报县（市、区）财政局，拨付粮食直补资金。
8、各县（市、区）要及时将所辖乡（镇）粮食直补面积、直补资金、补贴作物种类以及所涉农户数汇总后以文件上报市财政局、市农业局，所附报表必须有本县（市、区）政府主要领导签字并加盖政府公章。上报时间要求：小麦、春播玉米、谷子6月10日前，复播玉米、谷子8月10日前。
五、直补资金管理办法
1、直补资金拨付时间。根据财政部粮食播种后三个月资金兑现农民的要求，小麦和春播作物于6月20日前将补贴资金兑现到户。复播作物于10月20日前将补贴资金兑现到户。市财政局根据市农业局下达的各县（市、区）计划面积尽快将资金下达到县财政“粮食直补”专户，并督促县级财政拨到乡（镇）财政所“粮食直补”专户。各级财政部门从6月1日开始，按时上报《粮食直补周报》。
2、资金管理办法。仍按省财政厅《关于印发山西省对种粮农民补贴资金管理暂行办法的通知》（晋财建[2004]59号）文件执行，实行专户管理，封闭运行。
3、粮食直补工作经费。为做好粮食直补工作，与直补相关的工作经费，如宣传费、资料费、纸张印刷费、培训费和核实种粮面积所需必不可少的经费，原则上由地方财政预算安排。
六、粮食直补工作要求
1、为了避免弄虚作假、虚报冒领现象的发生，各县（市、区）财政局、农业局要公布举报电话，并上报市财政局、市农业局，对农民举报的问题要及时组织有关人员进行核实。若情况属实，对造假责任人和有关领导要严肃处理。
2、对县级人民政府不能及时处理的举报事件，举报人可向市财政局、市农业局举报。市财政局举报电话是：2037803，市农业局举报电话是：6995580、6995569。
3、各县（市、区）财政、农业部门要密切合作，及时将粮食直补工作进展情况、做法、经验和存在问题分别报市财政局、市农业局。
4、实行对种粮农民的直接补贴工作，政策性强，涉及面广，直接关系到广大农民群众的切身利益。各县（市、区）政府要对本地粮食直补工作全面负责，实行政府主要领导负责制，分工协作，责任到人。对在落实粮食直补工作中徇私舞弊、玩忽职守、弄虚作假的单位和个人，要视情节轻重给予党纪政纪处分。
附件2
晋城市2005年粮食直补计划面积资金
安 排 表
单单位：万亩、万元
计
划 小
麦 玉
米 谷
子
面积
资金
面积
资金
面积
资金
面积
资金
合计 230.8 1673.0 103.8 1038.0 104.0 520.0 23.0 115.0
城区 4.56 41.3 3.7 37.0 0.56 2.8 0.3 1.5
泽州县 59.6 522.0 44.8 448.0 10.0 50.0 4.8 24.0
沁水县 38.1 271.5 16.2 162.0 18.0 90.0 3.9 19.5
阳城县 52.1 379.5 23.8 238.0 21.0 105.0 7.3 36.5
高平市 47.1 303.0 13.5 135.0 30.4 152.0 3.2 16.0
陵川县 29.0 152.5 1.5 15.0 24.0 120.0 3.5 17.5
开发区 0.34 3.2 0.3 3.0 0.04 0.2 - -
附件3
晋城市粮食直补工作领导组成员调整名单
由于人事变动，决定调整晋城市粮食直补工作领导组组成人员，调整后的组成人员名单如下：
组 长：夏振贵 市 长
副组长：贾联亭 副市长
成 员：梁宏堂 市政府秘书长
莫文山 市政府副秘书长
王克平 市财政局局长
李国继 市农业局局长
王真荣 市纪检委副书记
张茂林 市粮食局局长
李 嵘 市发展计划委员会副主任
连建平 市财政局副局长
张子祥 市农业局总农艺师
吴 璞 市农业发展银行行长
领导组下设办公室，办公室设在市农业局。
办公室主任：李国继（兼）
副主任：张茂林（兼）
连建平（兼）
张子祥（兼）
办公室内设资金落实组、面积核实组。
资金落实组组长：连建平（兼）
副组长：李新民
韩晋国
面积核实组组长：张子祥（兼）
副组长：张跃华
常忠庆
