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债转股运作过程中的律师业务

石金星 郎元鹏


债转股是国家组建资产管理公司，在依法收购和处置国有商业银行原有不良资产的基础上，对部分企业的银行贷款，以资产管理公司作为投资主体实施的将债权(原银行贷款)转化为股权的改革，即银行把对企业的贷款债权剥离给资产管理公司，然后转为股权，由资产管理公司作为股东，行使出资人对企业权利。债转股作为我国产业政策的一个转型，其目的在于盘活银行的不良资产，化解金融风险，促使国有企业摆脱困境和建立健全现代企业制度，确保国有资产的保值增值。
“债转股”从理论上提出由来已久，但鉴于缺乏直接的法律依据和现有法律的障碍(例如、《商业银行法)第43条关于商业银行不得向企业投资的规定)，该理论一直未付诸实施，直到1999年7月国家下发《关于实施债权转股权若干问题的意见》这—规范性法律文件。目前，以信达、长城、华融、东方四大资产管理公司和国家开发银行为持股人，国家经贸委和中国人民银行为主管机关的债转股模式宏观构架已经确立。1999年9月2日，中国信达资产管理公司与北京建材集团签署第一笔债转股协议，由建设银行剥离给信达资产管理公司的北京水泥厂9．7亿元贷款债权转为股权，北京水泥厂免除了近10亿元债务；债转股工作由此拉开，四大资产管理公司相继开始运作。在甘肃，以处置建设银行和开发银行不良资产的信达资产管理公司、处理农业银行不良资产的长城资产管理公司和处置工商银行不良资产的华融资产管理公司已在兰州设立办事处井开始工作。
一、实施债股的意义
实施债转股后；原国有企业的还本付息将变为资产管理公司持股分红，这不但对处于困境的国有企业和不良资产率上涨、面监金融风险的国有商业银行带来发展机遇，而且对国民经济的健康、持续发展有重大意义：
其一、处于困境的国有企业降低了负债，获得了一笔不需偿还的稳定资金；与上市融资有相同的效果。这样，企业也提高了资金周转的灵活度，降低了负债。
其二、企业通过债转股改变了股权结构，资产管理公司作为，新持股入的加入将促进企业经营机制的转换和现代企业制度的建立。
其三、国有商业银行的不良债权转为股权后，资产管理公司介入企业的经营，有望通过资产运作，最终出售所持股权，收回债权；达到盘活银行不良资产的目的；同时国有商业银行也通过剥离不良资产，大大降低了经营风险。
其四、实现全国总量在1．2亿左右不良资产的债转股；使该笔巨额债权成为国有企业的资产后，可以增加企业的负债能力和可抵押资产，，提高企业信誉，有助于促进进一步融资，从而达到缓冲通货紧缩的目的，利于国民经济持续；健康发展。
二，债转股的运作程序和其中的律师业务 根据国家的法律文件和目前运作实践，债转股的基本程序为：由国家经贸委按国家规定的，定条件向资产管理公司提出债转股的建议名单，再由各资产管理公司对名单中的企业进行调查和独立评审；确认债权性质和金额；论证实施债转股的可行性，并与企业和贷款银行共同提出实施债转股的具体方案，该方案经国家经贸委；财政部和中国人民银行联合审核同意并报国务院批准后实施。
债转股作为全新的金融工作，其政策性艮强，涉及到大量的法律法规和国家政策；其操作难度很大，涉及到大量的调查、论证工作，并需制作和签订各种复杂的法律文件，因此，高素质的律师作为法律顾问参与债转股的项目操作显得更为重要。
1、债权确认与收购阶段的律师工作资产管理公司在债权确认和收购阶段必然涉及到对负债企业现行法律地位和经营状况的调查；对债权损失确认、与商业银行协商债权收购条件等事项，这些都是律师擅长的非诉讼业务。具体由律师参与调查组，通过负债企业、主办银行、当地工商、税务、企业主管部门、司法机关、企业的交易相对入(主要客户)调查企业的经经营状况，与其他调查人员(例如财务、信贷人员)一起确认债权损失，最后负责起草被调查企业不良债务的调查报告或出具资信调查报告书，对被调查企业的持续经营能力、偿债能力、目前存在的问题和发展前景作出综合评价，对债权的安全性作出法律评价并提出基本的处置意见一一诉讼：破产或收购。对欲收购的债权，参与和商业银行的谈判、协商收购价格、收购条件等，并起草收购协议书等法律文件。
2、债转股可行性论证阶段的律师工作
目前，许多国家企业视债转股为国家为其提供的“最后的晚餐”，为达到逃避债务和控股的目的，隐瞒真实情况，制造虚假信息；当地政府和企业主管部门视债转股为甩包袱的“最佳时机”，这些都将干扰债转股工作的顺利进行。律师在这一阶段，依据第一阶段的调查报告和国家法律法规及相关政策出具法律意见书，对每笔债权实行债转股的可行性提出中肯、可行、有效的法律意见，以防止负债企业的规避行为，避免资产管理公司与企业主管部门、地方政府之间的冲突；保障资产管理公司的独立评审权和自立决策权。
3、债转股实施阶段律师的参与
债转股可能涉及到具体方案的制定、负债企业的增资扩股和股份制改造，这些工作十分复杂；律师的参与非常有必要。在制定债转股实施方案时，由律师审查其可行性、是否符合《公司法)等法律的规定；是否符合国家产业政策等，以确保买施方案现实可行，便于操作；在具体实施方案时，负债企业如为非公司企业，则应进行股份制改造，资产管理公司作为股东参与新公司的发起，按新公司的注册程序办理工商注册登记；如负债企业为规范的公司，资产管理公司的加入必然引起股东结构的变化，应依法办理增资扩股，变更工商登记、重新申领营业执照等手续。、这些环节涉及到股份制改造、资产评估、产权界定、工商注册登记及变更登记等法律事务、律师的参与会有效地保障这些工作有序、高效地进行。
4、律师协助资产管理公司，在债转股企业经营成熟阶段退，出，最终实现债权。
有一点必须明确，债转股不是普通的机制，而特定时期的政策资产管理公司也是一个临时性机构，无论从债转股的文件还是实例来 看，资产管理公司都是阶段性持股，其真正目的不是作企业的股东，而是．最终出售股权，收回债权。因此，资产管理公司必将在债转股企业经营成熟阶段退出。这—阶段律师的工作有：第一、在协助制定债转股方案和起草公司章程中，应预先订立资产管理公司转让出资(出让股权)的相关条款，以约束各方，以便日后退出；第二、实施具体方案中，作为资产管理公司的法律顾问，对债转股的企业开展管理咨询，帮助实施战略管理，建立健全企业法人治理结构，确保债转股企业’的规范运作和健康发展；第三、待债转达股企业经营良好，资产管理公司退出时机成熟时，协助资产管理公司按以下方式退出，实现债权：(1)债转股企业自身股权回购；(2)资产管理公司向第三人转让在债转转股企业中的出资(股权)；(3)通过企业重组、兼并、收购或证券化上市等其他方式司接退出。总之这些方式涉及到企业之间错综复杂的法律关系的设立、变更和消灭，需要高素质律师提供优质法律服务。



本案是否构成在公共交通工具上抢劫

作者：彭箭 何仕元 江西省吉水县人民法院


基本案情:
2000年8月12日, 邓六根、周小民、谢春明、谢爱众、邓脚苟五人从广东省从化市乘坐吴言华所有的赣D20308客车回吉水。途中，客车两次停靠在路边饭店吃饭，且两家饭店都有强行拉客吃饭的现象，其中邓脚苟还挨了店主的打。邓六根等五人则认为车主、司机与店主是合伙的，于是邓六根提议等到吉水下车时，向车主及司机索要医疗费和车费，其余四人一致同意。13日晚9时许，当该车行至吉水县双村镇连城村路段时，邓六根等五人闯进驾驶室，先叫司机停车；车停后，邓六根提出要车主吴言华交出2000元钱，吴不肯，于是邓六根从车上找出一根短钢管对吴言华及司机曾军辉、邓远如进行殴打，周小民用脚踢吴言华，谢春明、谢爱众则从车上找出两只空啤酒瓶，敲掉瓶底后对吴、邓、曾三人进行威胁。在此情况下，吴言华被迫交出600元钱给周小民，谢春明还从曾军辉身上抢走一只BP机。随后，邓六根等五人逃离现场。
分歧：
第一种意见认为：本案五被告乘坐公共交通工具，在运营中的交通工具上采用暴力、胁迫的方法，对司售、乘务人员实施抢劫，构成抢劫罪，且具有在公共交通工具上抢劫的加重处罚情形，应适用刑法配置的十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。
第二种意见认为：本案五被告构成一般抢劫罪，应适用刑法配置的三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。
评析：
本案五被告构成抢劫罪没争议,争论的焦点是五被告是否构成在公共交通工具上抢劫。
最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：刑法第263条第（二）项规定的“在公共交通工具上抢劫”，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。
从以上解释可分析出在公共交通工具上抢劫的公共交通工具需具有以下特性：
1：公共交通工具具有“公共性”。所谓公共性， 是针对公共交通工具的服务对象的范围而言的。认定公共交通工具，必须要看其是否服务于全社会不特定的人员。也就是说，这种交通工具对所有不特定的人员都有运输的义务，全社会不特定人员都有乘坐使用的权利。严厉打击在公共交通工具上抢劫，主要是考虑到侵害行为的实施会对社会不特定的大多数人构成人身威胁，其主观恶性和社会危害性都大于对某个特定人员和特定交通工具的抢劫，所以将其列为打击重点，在量刑上提高了一个档次。
2：公共交通工具必须具有“客运性”。所谓客运性，是针对公共交通工具的承运对象而言的。实践中，公共交通工具分门别类，有的公共交通工具是专门以运载旅客的，有的则是专门用以运载货物的。我们认为，在公共交通工具上抢劫的交通工具必须是担负旅客承运任务，或以旅客运载为主的公共交通工具。这自然排除了专门运载货物的货车、货船、货运飞机等货运公共交通工具。因为这一类的公共交通工具是以运载货物为主，抢劫犯罪行为人的主观目的是占有承运的货物，加上货运公共交通工具受可乘坐的空间范围的限制，承运的人员也较少，对不特定的大多数的人身不构成威胁。即使这种抢劫也对驾驶员和个别押运人员人身构成了威胁，原则上也应按照一般的抢劫犯罪来实施处罚，而不能视为“公共交通工具”上抢劫。
3：公共交通工具必须具有“运营性”。所谓运营性，是针对侵害行为实施时公共交通工具的状态而言的。也就是说，认定公共交通工具上抢劫应该看该交通工具是否处在正在运营的状态。运营状态的公共交通工具处于高度危险状态，乘客处于其中，对犯罪行为的抵抗意志及抵抗条件都受到很大的限制。首先该交通工具空间狭小，处于与社会相对隔绝的状态，犯罪行为不易被社会发现；其次，该交通工具处于运营状态，乘客要躲避抢劫犯罪的条件受到限制。所以说在交通工具上的抢劫犯罪较一般场合的抢劫具有更大的社会危害性，这也是刑法将其列为打击重点，提高量刑的原因之一。当然，公共交通工具在营运途中的临时停车，或犯罪分子拦截运营中的交通工具后的被迫停车，此时的公共交通工具只是相对的静止状态，正在执行运营的任务并未结束，且交通工具仍处于封闭隔绝状态，所以，对行为人在这种情况下实施的抢劫，仍应认定为在“公共交通工具”上抢劫。
综上，判断是否构成在公共交通工具上的抢劫，首先，看该交通工具是否具有公共性，即该交通工具是否承载社会公众乘客；抢劫行为是否危及到不特定的公众乘客。其次，该交通工具是否处于运营状态，包括处于相对封闭隔绝的暂时停止状态。
具体到本案，五被告因怀疑客车车主及司机与饭店老板宰客有联系，从而起意要向车主及司机索要医疗费和车费；实际中，五被告也仅对车主及司机采取暴力、威胁行为进行抢劫，而在有条件的情况下，未对其他任何乘客进行抢劫，即五被告的抢劫对象有针对性，对交通工具上其他不特定的多数人的人身未构成威胁，这与解释规定的在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施抢劫不符。其次，本案五被告针对车主及司机进行抢劫，其性质与对货运公共交通工具上的货主与司机进行抢劫一样，而对货运交通工具上的货主与司机进行抢劫属一般的抢劫。再次，从刑法谦抑性的价值目标出发，本案宜定为一般抢劫罪。
综上，笔者赞同第二种意见。