限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例
范剑虹
一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制
在学理上，解雇通常可分为两大类：正常解雇与特别解雇。一般而言，正常解雇不适用于限期的劳动合同（befristete Arbeitsvertrag），劳动合同或者行业集体合同（Tarifvertrag）也很少约定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是，解雇保护规定不适用于正常解雇，那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然，正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它仅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为：考虑到限期合同规避解雇保护的问题，如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由，不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则（Rotationsprizip）而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对，因而著名的法学家，弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外，其它的解雇种类有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]、压力式解雇（Druckkuendigung）[5]和怀疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。
二、解雇概念所蕴含的限度
解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里呢？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要再作深入的探讨。
（一）、自由解雇的理据
1、强制性的诉求功能
企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9]，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受国家权利机构限制的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4. 受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活，当然行业合同能否撤销有理论分歧：Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销，只能用解雇，而Soellner认为可用撤销，其效力应为ex nunc。不管如何，通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，不仅仅需要合同[15]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。
2、自助功能
解雇是形成权（也称可能权或者能权），它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion）。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]？这将在以下部分论述。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃解雇的自助工具。
（二）、限制解雇的理据
1、劳动法律关系本质的理据
从劳动法律关系的本质出发，笔者阅读了大量的文献，从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点，并试图对不同的观点做出推论与评判：
（1）、债的特性-罗马法式的定位
劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同（Arbeitsvertrag）中的部分债的特征，而将其看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类的话[20]（劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的），那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班，因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分，因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发，我们可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。
正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。
（2）、属人法的特性- Potthoff的观点
Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。
（3）、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要，因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同，哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来，使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系（或称谓从属关系）的合同区分开来了。虽然在理论上，劳动合同也是劳务合同的一种，但是除此之外，其他劳务合同一般不具有从属性，比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且从雇员的角度，也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此，它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。
（4） 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。
贵州省建设厅关于印发《贵州省省外房地产类企业入黔管理暂行办法》的通知
贵州省建设厅
关于印发《贵州省省外房地产类企业入黔管理暂行办法》的通知
黔建房通〔2008〕544号
各市、州、地房管局（建设局）：
为了维护我省房地产市场秩序，规范省外房地产类企业入黔开展房地产经营活动行为，保证其公平、公正参与竞争，确保我省房地产市场持续健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》及相关法律法规，我厅制定了《贵州省省外房地产类企业入黔管理暂行办法》。现印发你们，请遵照执行。
二○○八年十月三十日
贵州省省外房地产类企业入黔管理
暂行办法
第一条 为维护我省房地产市场秩序，规范省外房地产类企业入黔开展房地产经营活动行为，保证其公平、公正参与竞争，确保我省房地产市场持续健康发展。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》及相关法律法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 凡在我省行政区域内开展房地产经营活动的省外房地产类企业（以下简称省外企业），以及对省外企业实施监督管理，均应遵守本办法。
本办法所称省外房地产类企业是指工商登记注册地不在贵州省行政区域内（以下简称黔），依法取得国家规定的资质等级，在黔从事房地产开发、物业管理、房地产评估、房地产经纪、城市房屋拆迁等房地产经营活动的中国企业或机构。
第三条 省外企业在黔设立非独立法人分支机构的（以下简称分支机构），应当在分支机构注册地有固定的办公场所和必要的办公设备。
省外房地产类企业在黔设立独立法人分支机构的，在取得资质证书后，按照本省企业进行管理，不适用本办法。
第四条 省建设行政主管部门负责全省范围内省外企业的监督管理工作。
县级以上人民政府房地产主管部门负责本行政区域内省外企业的监督管理工作。
第五条 各级房地产主管部门应以开放市场、保护平等竞争、规范市场行为和为企业服务的原则，加强对省外企业的管理。
第六条 省外企业入黔从事房地产经营活动，应当遵守国家法律、行政法规、本省地方性法规和政府规章，严格执行相关程序、标准和规范，认真履行合同，确保房屋质量安全和经营服务品质，并接受相关行政主管部门的监督管理。
第七条 省外企业入黔从事房地产经营活动的，应持本办法规定的材料到省建设行政主管部门办理备案手续后，方可开展经营活动。
省外企业在黔只能申请设立一个分支机构，在黔分支机构不得再设立分支机构。
第八条 省外企业办理分支机构备案，应当填写“贵州省省外房地产类企业分支机构备案表”，并提交下列资料：
㈠企业所在地省级建设行政主管部门开具的出省介绍信或者外出备案证明，工商行政管理部门或其他有关行政管理部门开具的企业信誉情况证明；
信誉情况主要包括企业自然状况、成立以来业绩情况、近三年的房地产经营情况、有无违法违纪的不良行为、是否发生过重大质量事故等方面。
㈡企业法人营业执照；
㈢企业资质证书；
㈣企业法定代表人身份证；
㈤在黔分支机构营业执照；
㈥在黔分支机构固定经营办公场所产权或使用权合法证明材料（所有权证书或者租赁证明）；
㈦在黔分支机构技术负责人、财务负责人简历、职称证书、注册执业资格证书、身份证件及劳动合同书；
㈧企业从事经营的业绩情况；
㈨开户银行出具的资金信用证明；
㈩接受当地房地产主管部门管理和诚信经营的承诺。
第九条 分支机构备案有效期为一年，期满后应当按照规定的程序和条件，向省建设行政主管部门重新办理备案。
第十条 省外企业的法定代表人或者其委托人，应当亲自到省建设行政主管部门办理分支机构备案。
第十一条 经备案的省外房地产开发企业分支机构，在取得建设用地规划许可证后30日内；物业管理、城市房屋拆迁、房地产中介服务企业分支机构，在签订委托或者承包合同后30日内，应当以公司法人名义向省建设行政主管部门办理单项项目备案。
单项项目备案是指省外企业每取得一块土地、中标一个项目或者签订一份合同，须办理一次备案手续。
第十二条 省外企业办理单项项目备案，应当填写“贵州省省外房地产类企业单项项目备案表”，并提交下列资料：
㈠贵州省省外房地产类企业分支机构备案表；
㈡项目招标中标通知书或者土地拍卖成交确认书；
㈢承包或者委托协议；
㈣与所经营项目相对应的工程技术及管理组成人员任职文件、职称证书、资格证书、注册执业资格证书、身份证以及项目销售、物业服务、房屋拆迁从业人员上岗证。
房地产开发企业除应提交上述资料外，还应提交建设用地规划许可证。
第十三条 依照本办法应提交的资料，应当使用A4纸复印，逐页加盖企业公章，并设封面、目录及页码后，按顺序装订成册，并提供原件核验。
办理单项项目备案时，以招标方式发包的项目，应同时提供投标文件原件备查。
第十四条 本办法规定的备案手续，省建设行政主管部门在收到完整资料之日起5个工作日内办理完毕。
第十五条 未按本办法进行分支机构备案的省外企业，不准进入我省房地产市场，不得在黔从事房地产经营活动。
未按本办法办理单项项目备案，或者承接项目与企业所申报项目不符的，房地产主管部门不得办理该项目的相关手续。
第十六条 凡有不良行为的省外企业，不得在黔开展房地产经营活动。
第十七条 任何单位和个人不得侵害省外企业的合法权益，不得在办理备案手续时设置不合理的条件歧视或者限制省外企业进入我省房地产市场开展相关业务活动，不得违法向省外企业收费或摊派。
第十八条 本办法自发布之日起生效。
贵州省省外房地产类企业分支机构备案表
企业名称：
填报日期：
说 明
一、本表由申报备案的企业如实填写，申报企业对填写内容的真实性负责。
二、本表用蓝色或黑色墨水笔填写，字迹要端正、清楚；也可打印。
三、企业填写时，如表格内不敷填写，可另加附页，也可适当调整表格大小。
四、本表一式三份，由申报备案的企业提交相应的房地产主管部门，有关条件的证明材料应随本表附送。
企业基本情况
企业名称 企业性质
企业地址 邮政编码
法定代表人 联系电话
营业执照编号 电子邮箱
开户银行 帐号
资质类别 资质等级
分支机构名称 联系电话
分支机构地址 邮政编码
分支机构负责人 分支机构技术负责人
姓名 （照片） 姓名 （照片）
年龄 年龄
职称 职称
职务 职务
执业资格证书类别 执业资格证书类别
执业资格证书号 执业资格证书号
身份证号码 身份证号码
移动电话号码 移动电话号码
入黔总人数 其中
技术人员 管理人员 其他人员
入黔企业承接项目技术经济管理人员一览表
序号 姓名 性别 职称 执业资格证书 岗位证书 职务 身份证号码
类别 证号 类别 证号
项目业绩表（房地产开发企业填写）
项目名称 项目地址 项目性质 建设用地规划
许可证号 建设规模
（万㎡） 开工/交付
时间 工 程
合格率
业绩一
业绩二
业绩三
业绩四
业绩五
业绩六
业绩七
业绩八
业绩九
业绩十
项目业绩表（物业服务企业填写）
项目名称 项目地址 项目性质 建设规模
（万㎡） 业主委员会成立时间 上一年业主满意率 上一年物业服务费收缴率
业绩一
业绩二
业绩三
业绩四
业绩五
业绩六
业绩七
业绩八
业绩九
项目业绩表（城市房屋拆迁单位填写）
项目名称 项目地址 拆 迁总面积（㎡） 其中： 拆 迁
总户数 其中： 行政裁决户数 强制拆迁户数
住宅 其它 住宅 其它
业绩一
业绩二
业绩三
业绩四
业绩五
业绩六
业绩七
业绩八
业绩九
项目业绩表（房地产评估企业填写）
项目名称 项目性质 评估时点 评估方法 土地面积（万㎡） 建筑面积（万㎡） 评估价值（万元）
业绩一
业绩二
业绩三
业绩四
业绩五
业绩六
业绩七
业绩八
业绩九
业绩十
项目业绩表（房地产经纪机构填写）
年度 交易面积
（万㎡） 交易套数 金 额
（万元）
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
20 年
企业申报意见
企业：（盖章） 法定代表人：（签章）
年 月 日
县（市、特区）房地产主管部门意见
年 月 日
市（地、州）房地产主管部门意见
年 月 日
省建设厅意见
年 月 日
贵州省省外房地产类企业单项项目备案表
企业名称：
填报日期：
说 明
一、本表由申报备案的企业如实填写，申报企业对填写内容的真实性负责。
二、本表用蓝色或黑色墨水笔填写，字迹要端正、清楚；也可打印。
三、企业填写时，如表格内不敷填写，可另加附页，也可适当调整表格大小。
四、本表一式三份，由申报备案的企业提交相应的房地产主管部门，有关条件的证明材料应随本表附送。
企业基本情况
企业名称
企业地址 邮政编码
法定代表人 联系电话
资质类别 资质等级
分支机构名称 联系电话
分支机构地址 邮政编码
项目基本情况表（物业服务项目）
项目名称 管理面积（万㎡）
项目地址
项目负责人 项目技术负责人
姓名 （照片） 姓名 （照片）
年龄 年龄
职称 职称
职务 职务
执业资格证书类别 执业资格证书类别
执业资格证书号 执业资格证书号
身份证号码 身份证号码
项目基本情况表（城镇房屋拆迁项目）
项目名称 项目地址
拆迁面积（万㎡） 拆迁户数
项目负责人 项目技术负责人
姓名 （照片） 姓名 （照片）
年龄 年龄
职称 职称
职务 职务
身份证号码 身份证号码
项目基本情况表（房地产开发项目）
项目名称 项目地址
建设规模（万㎡） 总投资（万元）
项目负责人 项目技术负责人
姓名 （照片） 姓名 （照片）
年龄 年龄
职称 职称
职务 职务
身份证号码 身份证号码
项目基本情况表（房地产中介项目）
项目名称 项目地址
开发单位 项目规模（万㎡）
项目负责人 项目技术负责人
姓名 （照片） 姓名 （照片）
年龄 年龄
职称 职称
职务 职务
执业资格证书类别 执业资格证书类别
执业资格证书号 执业资格证书号
身份证号码 身份证号码
项目组成人员情况表
序号 姓名 性别 职称 执业资格证书 岗位证书 职务 身份证号码
类别 证号 类别 证号
企业申报意见
企业：（盖章） 法定代表人：（签章）
年 月 日
县（市、特区）房地产主管部门意见
年 月 日
市（地、州）房地产主管部门意见
年 月 日
省建设厅意见
年 月 日
