关于印发经修订的《东莞市建设工程招标投标管理办法》的通知
广东省东莞市人民政府
东府[2003]103号
关于印发经修订的《东莞市建设工程招标投标管理办法》的通知
各镇人民政府（区办事处），市府直属各单位：
《东莞市建设工程招标投标管理办法》业经东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议于2003年9月25日修订，并于2003年9月30日予以公布。现印发给你们，请组织实施。
东莞市人民政府
二○○三年十月十七日
东莞市建设工程招标投标管理办法
（1998年11月11日东莞市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过；2001年8月24日东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议第一次修订；2003年9月25日东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议第二次修订）
第一条 为规范我市建设工程招标投标活动，维护建设市场的正常秩序，确保工程质量，提高投资效益，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理、咨询、劳务以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）的招标投标，适用本办法。
第三条 工程建设项目符合下列招标范围及规模标准规定的，必须进行招标。
（一）必须进行招标项目的范围包括:
1、基础设施和公用事业工程建设项目:
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（3）邮政和电信枢纽，通信、信息网络等邮电通讯项目；
（4）防洪、灌溉、水利枢纽、引（供）水、滩涂治理、排涝、水土保持等水利项目；
（5）道路、桥梁、轨道交通、污水处理及排放、垃圾处理、排水、地下管道、园林绿化、城市照明、公共停车场等市政设施项目；
（6）生态环境与自然资源保护项目；
（7）供水、供电、供气、集中供热等项目；
（8）科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游项目；
（9）广播电视、新闻出版项目；
（10）经济适用住房、解困房、微利房项目；
（11）其他基础设施和公用事业项目。
2、使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目：
（1）使用各级政府财政性资金，国家机关、国有企业事业单位自有资金及借贷资金的建设项目；
（2）使用国家发行债券所筹资金、国家政策性贷款资金、国家对外借款或者担保所筹资金的建设项目，国家授权投资主体融资、国家特许的融资项目。
3、集体经济组织投资或参与投资、参股的工程建设项目。
4、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或者外国政府贷款资金，以及国际组织或者外国政府援助资金的建设项目。
5、使用财政性资金的勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务项目。
6、法律、法规和规章规定必须进行招标的其他工程建设项目。
（二）必须进行招标项目的规模标准:
1、施工单项合同估算投资100万元人民币以上或者建筑面积1500平方米以上的；
2、与工程建设有关的设备、材料等货物采购单项合同估算价100万元人民币以上的；
3、施工单项合同估算低于上述标准，但项目总投资在1000万元人民币以上的建设工程的土建施工和主要设备购置、安装；
4、勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务单项合同估算价50万元人民币以上的；
5、勘察、设计、监理单项合同低于50万元人民币，但项目总投资3000万元人民币以上的。
第四条 有下列情形之一的工程建设项目，经市人民政府批准，可以不进行招标。
（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾而不适宜招标的；
（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的；
（三）建设施工的勘察、设计等主要技术采用特定的专利或者专有技术或者其建筑艺术造型有特殊要求的；
（四）法律、法规或者国务院另有规定的。
第五条 工程建设项目招标分为公开招标和邀请招标两种方式。
（一）公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的企业投标，并按本办法规定程序选定中标人的招标方式。
（二）邀请招标，是指招标人以投标邀请函的方式邀请特定的企业参加投标，并按本办法规定程序选定中标人的招标方式。采用邀请招标的，招标人应当向5个以上符合资质条件的企业发出投标邀请书。
按本办法必须进行招标的工程建设项目，全部使用国有资金、集体经济组织投资的，或者国有资金、集体经济组织投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。其它工程建设项目可以采用邀请招标。
第六条 村集体经济组织投资或参与投资、参股的投资规模在200万元人民币以下的工程建设项目和镇（区）属的投资规模在100万元人民币以下的工程建设项目，其招标范围和招标办法由各镇人民政府（区办事处）参照本办法自行确定。
第七条 工程建设项目招标投标活动的行政监督分别由市人民政府有关行政主管部门（以下统称行政监督部门）根据本办法按职责权限实施。
（一）市发展计划部门负责指导、协调全市招标投标工作，对重大工程建设项目招标投标活动进行监督检查。
（二）工业（含内贸）、水利、交通、信息产业、环境保护等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、信息产业、环境保护等行政主管部门负责。
（三）各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。
（四）进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。
（五）市监察部门依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察，依法受理对有关主管部门和行政监督部门及其工作人员不履行职责或违纪违法行为的举报、投诉，并依照有关法律、法规进行查处。
各镇人民政府（区办事处）对辖区内参与招标投标活动的集体经济组织及其工作人员实施监督检查。
第八条 行政监督部门依法对下列招标投标活动实施监督：
（一）必须进行招标的项目不依法进行招标的。
（二）招标投标活动不按法定程序和规则进行的：
1、招标项目不具备招标条件；
2、招标人不按照核准方式和原则开展招标工作；
3、招标文件内容不合法；
4、招标、评标过程不公正、不公平；
5、中标人的确定不合法。
（三）合同签订、履行的情况：
1、合同签订与招标结果不一致的；
2、合同内容与招标文件不一致的；
3、实施过程中概算控制情况与合同确定不一致的；
4、履行质量、进度等情况与招标文件及合同不一致的。
第九条 行政监督部门可以通过检查、现场监督等方式对招标投标活动进行监督，招标投标各方应当自觉接受监督检查。行政监督部门及其工作人员应当依法实施对招标投标活动的行政监督。不得随意增加招标投标审批、核准事项；不得干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权。
行政监督部门应当接受单位、个人对招标投标活动中的违法行为的投诉、举报，并进行核实、查处。
第十条 建设工程交易中心（以下简称交易中心）的服务功能是：
（一）为建设工程招标投标活动（包括开标、评标、定标）提供设施齐全、服务规范的场所；
（二）收集、存贮和发布招标投标信息、政策法规信息、企业信息、材料设备价格信息、分包信息等，为建设工程交易各方提供信息咨询服务；
（三）为有关机关对建设工程招标投标活动实施监督和管理提供条件。
交易中心应当接受建设行政主管部门和其它行政监督部门的监督和指导。
交易中心不得代理组织招标和参与评标定标活动，不得从事与提供场所、信息和咨询服务不相一致的行为。交易中心工作人员应当遵守有关交易规则，对交易所涉事项负有保密的义务。
第十一条 按本办法必须公开招标的工程建设项目，应当进入市建设工程交易中心进行招标。
其它建设项目的招标，招标人可参照本办法组织招标。
进入交易中心进行招标投标的，其发布招标公告、发售招标文件及接受投标申请、投标人投标资格结果公示、必要的答疑及组织勘察现场、接受投标文件、评标、确定中标人、中标结果公示应当在交易中心进行。
第十二条 严禁将必须进行招标的工程建设项目肢解、化整为零或者以其他方式规避招标。
第十三条 工程建设项目招标应当符合下列要求：
（一）招标项目按照国家和省有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准；
（二）项目资金来源已经落实；
（三）法律、法规、规章规定的其他条件。
工程建设项目的施工招标还应当具备满足施工需要的设计图纸及有关技术资料，施工图设计已按规定获得批准，有相关行政主管部门批准的建设工程规划许可文件。
专业工程的招标条件，国家另有规定的，从其规定。
第十四条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人具备编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
第十五条 工程建设项目招标投标按下列程序进行：
（一）办理招标核准手续：
招标人应按规定向项目审批部门办理是否进行招标，就招标范围（全部招标或者部分招标）、招标方式（公开招标或者邀请招标）、招标组织形式（招标人自行组织招标或者委托招标代理机构组织招标）等招标方案申请核准。项目审批部门应将核准的有关信息通报相关行业主管部门及工程所在地的镇人民政府（区办事处）。
（二）发布招标公告：
招标人到交易中心办理招标公告发布手续。招标公告应当在省指定的媒体和东莞市建设网上连续发布不少于7日。
（三）招标人编制和发售招标文件和资格预审文件，同步接受投标申请或发出投标邀请函。招标文件或者资格预审文件自发售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5个工作日。
（四）招标人对投标申请人进行资格审查，确定投标人名单，投标人编制投标文件。招标人应向资格审查不合格的投标申请人告知审查结果，并通过东莞市建设网对外公示。
（五）组织必要的答疑、勘察现场，编定答疑文件或补充招标文件等：
招标人通知所有投标人在约定的时间进行现场勘察，并以书面形式或召开投标预备会的方式解答，解答的内容为招标文件的组成部分。
（六）招标人在约定的时间、地点，公开接受投标人递交的投标文件。
（七）招标人按需要组建评标委员会，评标。
（八）招标人在约定的时间、地点当场开标、唱标，当场确定中标价及中标人。向投标人发出中标或未中标通知书，并通过东莞市建设网将中标结果对外公示。
（九）招标人向行政监督部门提交招标投标情况报告。
（十）招标人与中标人签订合同。
招标人应当在发售招标文件的同时，将招标文件送相关行政监督部门。在确定中标人的2个工作日前，应将招标公告、资格审查结果、有关评标资料送相关行政监督部门。行政监督部门应当对招标人接受投标人的投标文件、评标、确定中标人等环节实施现场监督。
第十六条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内承担招标事宜。招标代理机构可以在其资质等级范围内承担下列招标事宜：
（一）拟订招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；
（二）审查投标申请人资格；
（三）编制标底；
（四）组织投标人踏勘现场；
（五）组织开标、评标，协助招标人定标；
（六）草拟合同；
（七）招标人委托的其他事项。
招标代理机构不得无权代理、越权代理，不得明知委托事项违法而进行代理。
招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；未经招标人同意，不得转让招标代理业务。
第十七条 招标人应根据招标项目的特点和需要，参照招标文件示范文本自行编制或者委托招标代理机构编制招标文件。
（一）招标文件的内容应当清晰、明确，应当提出所有实质性的要求和条件以及拟签合同的主要条款，包括：
1、投标须知，包括工程概况，招标范围，对投标人资格审查的标准，标段划分，工期要求，质量标准，现场踏勘和答疑安排，投标文件编制、提交、修改、撤回的要求，投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和标准，投标担保和履约担保要求，合同授予条件等；
2、招标工程的技术规范要求和设计文件；
3、工程量清单（无需提供工程量清单的招标项目除外）；
4、投标函和投标报价表的格式及附录；
5、拟签订合同的格式及主要条款；
6、招标所需的其他材料。
招标文件中对资格审查及评标方法和标准的规定，应当按照国家、省有关规定和本办法的规定，结合项目特点，制定详细、具体的评价指标，能够满足资格审查和评标的需要。
（二）使用国有资金的项目，招标人在招标文件中确定的标准、内容等应当控制在项目审批部门核准的范围内，土建施工、设备购置还应当设立最高报价值。
（三）招标文件不得有以下内容:
1、要求或者标明特定的生产供应者或者管理、服务者；
2、对潜在投标人含有预定倾向或者歧视；
3、与已核准的招标方式、范围所确定的原则不同的内容。
第十八条 投标人申请投标必须具备下列条件，并向招标人提供相关材料：
（一）承担招标项目相适应的技术、专业人员和机械设备、管理服务水平等能力；
（二）资信证明；
（三）相应的资质等级和业绩材料；
（四）法律、法规或者招标文件规定的其他条件。
咨询、设计等允许个人参加投标的招标项目，投标的个人适用本办法有关投标人的规定。
第十九条 投标人有下列情况的，不得参加投标：
（一）因工程质量、安全事故受到行政处罚，期限未满的；
（二）因工程中标后弃标而受到行政处罚，期限未满的；
（三）因承接应招标而未招标的工程受到行政处罚，期限未满的。
第二十条 资格审查应主要审查投标申请人是否符合下列条件：
（一）具有独立订立合同的资格；
（二）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；
（三）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；
（四）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；
（五）法律、法规规定的其他资格条件。
资格审查时，招标人不得以不合理的条件限制、排斥投标申请人，不得对投标申请人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。
公开招标通过资格审查的投标人不足5人的，招标人应当修正招标方案，重新组织招标。
第二十一条 招标人应当留给投标人编制投标文件的合理时间。从招标文件发出之日起到投标人提交投标文件的截止时间，不得少于20日。
投标文件一般由技术标（施工招标为施工组织方案）和商务标（投标函、投标报价书）组成。
在招标文件规定的提交投标文件截止时间后送达的投标文件，为无效投标文件，招标人应当拒收。
第二十二条 工程建设项目招标预算，由具有相应资质的单位根据设计图纸、招标文件及有关资料，按照国家、省和市的有关规定及标准定额编制。
第二十三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。任何单位或个人不得以行业、专业为理由强行发包或承接工程，不得干预招标投标工作。有关管理部门及其工作人员不得利用职权指定工程承包单位。
第二十四条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标落标的，其交纳的投标保证金应于定标后3个工作日内退回；投标中标的，其交纳的投标保证金应于签订合同后3个工作日内退回。
第二十五条 实行项目经理资质认证制度。投标人在参加施工招标投标活动中，必须提交与工程规模相适应的项目经理资质证书，方可参与投标和承接工程。一个项目经理只能负责一项与其资质等级相符的工程，不得同时兼管多项工程。
中标人的项目经理资料由建设行政主管部门登记在册，实行跟踪管理。
第二十六条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。有下列行为的，均属投标人串通投标报价：
（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；
（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；
（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。
投标人不得以他人的名义投标。以他人名义投标，是指投标人挂靠其他单位，或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。
施工单位和监理单位有隶属关系的，不得同时参与同一建设工程的投标。施工和监理项目招标的投标申请人，不得安排同一项目负责人或者主要技术人员同时参加两个或者两个以上施工、监理项目的投标。
第二十七条 下列行为均属招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；
（二）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；
（三）招标人预先内定中标人；
（四）其他串通投标行为。
第二十八条 一般性建设工程采用最低投标价的办法评标。采用最低投标价的办法评标的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于成本的除外。
服务项目或者技术特别复杂的建设工程、信息网络工程等，采用综合评价的办法评标。投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。
第二十九条 开标、评标和中标由招标人或者其委托的招标代理机构依法自主进行。
第三十条 开标时发现投标文件有下列情形之一的为废标：
（一）未密封的；
（二）未加盖法人或者单位公章和未有法定代表人、单位负责人或者被授权人签名的；
（三）未按招标文件规定格式填写或者字迹模糊不清的；
（四）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，但按招标文件规定提交备选投标方案的除外；
（五）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；
（六）未按招标文件要求提交投标保证金的；
（七）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
废标不得参与评标、定标。
有效投标的投标人不足3名时，招标人应当重新组织招标。
第三十一条 评标由依法组建的评标委员会负责。
评标委员会由招标人的代表和有关方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会中的专家，从省级以上人民政府的评标专家库或市建设局设立的专家库内的相关专业的专家名单中随机抽取确定。
第三十二条 评标委员会评标工作规则：
（一）按招标文件规定的评标程序、标准和方法对投标文件进行评审和比较。
（二）对文件中含义不明确的内容，要求投标人作出澄清或者说明。澄清或者说明必须符合原投标文件的范围或者实质性内容。
（三）对报价明显低于其他投标人或者在设有标底时明显低于标底的，应当要求投标人具体说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定为以低于成本价竞标，作废标处理。
（四）对内容存在下列重大偏差，实质上不能响应招标文件要求的投标文件，确定为废标：
1、不能满足完成投标项目期限；
2、附有招标人无法接受的条件；
3、明显不符合技术规格、质量要求、货物包装方式、检验标准和方法；
4、不符合招标文件规定的其他实质性要求。
（五）对实质上符合招标文件要求，但在个别地方存在遗漏或者提供了不完整的技术信息和数据等细微偏差的投标文件，评标委员会应当要求该投标人在评标结束前予以补正。
第三十三条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人，不得接受投标人的财物或者其他好处。
第三十四条 招标人按下列方式确定中标人。
（一）采用最低投标价的办法评标的，投标人的技术标经评标委员会评定为符合招标文件实质性要求，招标人可在符合要求的投标人名单中，按下列方式确定中标人：
1、公开商务标（投标报价）报价，按由低到高的顺序依次排出名次；
2、取消排名第一的投标报价；
3、将排名第二至第五的投标报价进行算术平均，计算出平均标价；
4、最接近平均标价的下限投标报价人为中标人。
确定参加商务标开标的投标人个数应不少于八家。
招标人也可根据工程规模和评标工作的需要，对单项合同估算价在1000万元人民币以下(含1000万元)的项目，取消对技术标的评定，通过资格审查的投标人即为投商务标的投标人名单。
绿化工程、土方工程项目可以最低报价确定中标人。
（二）采用综合评价的办法评标的，投标人的技术标、商务标经评标委员会评定后，符合招标文件的实质性要求且综合评分最高的一至三名为中标候选人。招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
第三十五条 中标人确定后，招标人应当在7日内向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知其他投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。
必须依法进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告内容应当包括：
（一）招标范围；
（二）招标方式和发布招标公告的媒介；
（三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；
（四）评标委员会的组成及专家资料；
（五）评标报告及结果；
（六）中标通知书。
第三十六条 市财政主管部门依法对财政性投资融资工程的资金使用进行监督。
招标人发包工程建设项目应以中标价并按招标文件、设计图纸内容一次包干。财政性投资项目实行无现场签证管理。合同价格、工程结算应当严格按中标价格执行。禁止扩标。
合同执行过程中，由于不可预见原因，可能造成投资扩大，项目法人提出变更要求的，应当经行业主管部门同意，并报项目审批部门批准确认。政府投资项目还须按有关程序报批。
经批准需要增加合同规定以外的内容，可重新招标投标的，应通过招标投标重新确定中标人。财政部门应加强对追加预算资金使用情况的监管。
第三十七条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人均不得向对方提出招标文件以外的要求，不得再行订立违反招标文件、投标文件实质性内容的其他协议；不得对招标文件、投标文件作实质性修改。
招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。
招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。
行政监督部门应加强对建设工程承发包合同履行情况的监督管理，加强对工程质量的监察。
第三十八条 招标人可以将一个建设工程的勘察、设计、施工、设备和材料采购项目全部或多项发包给一个总承包人，也可以将一个建设工程的勘察、设计、施工、设备和材料采购、建设监理项目分别发包。
第三十九条 总承包人可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包人，并签订分包合同；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经招标人认可。总承包人分包工程应以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总承包人分包工程应以单位工程为最小标的。承包工程中的主体工程应由承包人自行完成。
分包人应按分包合同的约定对总承包人负责，不得将承包的分包业务再进行分包。
禁止任何行业以专业为理由，强行承接分项工程。
第四十条 中标人不得将中标项目的主体、关键性工作转给或者变相转给他人承包。
第四十一条 按本办法必须招标的建设工程，应凭中标通知办理工程质量监督手续、施工许可证、工程验收和产权证。
第四十二条 违反工程建设项目招标投标法律、法规和本办法的，由有关行政监督部门依据职责权限，按照《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号）等有关法律、法规规定予以行政处罚。
（一）依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、第五十三条、第五十四条规定处以罚款、取消投标资格处罚的，分别按照下列规定执行：
1、必须进行招标的项目不实行招标的，将必须招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，处以项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；
2、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，处以中标项目金额7‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额7%以上10%以下的罚款；情节严重的，取消其二年参加必须进行招标项目的投标资格并予以公告；
3、必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，处以中标项目金额7‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额7%以上10%以下的罚款。情节严重的，取消其二年参加必须进行招标项目的投标资格并予以公告。
（二）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处10000元以上50000元以下的罚款。
（三）按本办法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，给予警告，可以并处10000元以上100000元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（四）招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，有关行政监督部门责令其限期改正，根据情节可处30000元以下的罚款；情节严重的，招标无效：
1、未在指定的媒介发布招标公告的；
2、邀请招标不依法发出投标邀请书的；
3、自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于5个工作日的；
4、依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于20日的；
5、应当公开招标而不公开招标的；
6、不具备招标条件而进行招标的；
7、应当履行核准手续而未履行的；
8、不按项目审批部门核准内容进行招标的；
9、在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；
10、投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
被认定为招标无效的，应当重新招标。
（五）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处3000元以上50000元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（六）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，按本办法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（七）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本办法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第四十三条 对违反工程建设项目招标投标法律、法规和本办法的有关单位、个人，由其所在单位或者上级主管部门、行政监察部门依法给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。
第四十五条 本办法自公布之日起施行。本市过去制定的有关工程建设项目招标投标的地方性规定与本办法不一致的，以本办法为准。
王竹 四川大学法学院 副教授
关键词: 患者知情同意权 告知义务 损害 赔偿责任
内容提要: 侵害患者知情同意权的侵权责任是与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句是一般规则与特别规则的关系。时于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。患者近亲属应该扩展到近亲属之外的监护人。“未尽到前款义务”应该包括医疗机构擅自改变治疗方案的情形。造成患者“损害”应该理解为患者在诊疗活动中受到人身损害或者严重精神损害。医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿，并可适用赔礼道歉的责任方式。紧急专断治疗同样适用于普通诊疗活动，患者或其近亲属不同意或者不表示的应当视为“可以”取得同意。医疗机构紧急专断治疗的申请者是经治医师，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核义务，并可以适用简易批准程序。“相应的医疗措施”以批准的范围为限。
《侵权责任法》在我国第一次明确规定了侵害患者知情同意权侵权责任，意义重大。该法第55条第1款就医疗机构的说明义务作了规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第2款则就侵害患者知情同意权的侵权责任构成作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该法第56条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形作了规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”当前民法学界对于侵害患者知情同意权侵权责任的理解存在争议，这不利于实务中对此类侵权责任的统一认定。本文从解释论出发，以《侵权责任法》第55条和第56条为中心，对侵害患者知情同意权侵权责任进行解读。
一、侵害患者知情同意权傻权贵任在体系上的独立性
民法学界对于《侵权责任法》第55条规定的侵害患者知情同意权侵权责任在该法第七章“医疗损害责任”中的体系地位存有争议，其主要有以下三种典型认识。
第一种是“独立侵权责任类型说”，以杨立新教授为代表。该说认为，《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定的是医疗技术损害责任;第55条、第56条和第62条规定的是医疗伦理损害责任，并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[1]按照这样的认识，违反告知义务的医疗伦理损害责任是独立的侵权责任类型。
第二种是“过错表现形式说”，以张新宝教授为代表。该说认为医疗损害的过错包括三种情况:(1)违反告知同意义务;(2)违反医疗机构的注意义务;(3)法定过错推定标准。[2]按照这样的认识，违反告知同意义务是医疗损害责任过错要件的一种表现形式，不具有独立性。
第三种是“医疗损害责任类型说”，以王利明教授为代表。该说认为，《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定:第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任。第二，规定了侵害隐私权的责任。第三，规定了违反知情同意义务而产生的责任。第四，规定了不必要检查的责任。[3]按照这样的认识，“违反知情同意义务而产生的责任”具有一定的独立性，但其造成的损害仍然是医疗行为本身造成的损害，而非独立的侵害知情同意权的侵权责任。
而在全国人大常委会对《侵权责任法(草案)》进行第二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过相关说明:“关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定:1.诊疗损害实行过错责任...... 2.医务人员未尽告知义务的赔偿责任…...3.因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”[4]可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。此外，最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由规定》新增了“医疗损害责任纠纷”的三级案由，并在其下设“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”两个四级案由，[5]也明确了“侵害患者知情同意权责任纠纷”的独立性。笔者赞成这样的定位，主要理由如下。
第一，两种侵权责任的过错所针对的行为类型有所不同。《侵权责任法》第54条规定的诊疗损害过错责任的过错，是针对“诊疗活动”的过错，而其第55条第2款规定的“医务人员未尽到前款义务”是一种未尽告知义务的过错。如果认为第55条第2款的规定是诊疗损害责任中过错要件的一种表现形式，那么由于未尽告知义务的行为并非直接构成诊疗活动的过错，就应该在同法第58条中予以列举作为一种过错推定的情形。因为即使没有尽到告知义务，也不能认为诊疗行为本身就有过错，所以只能以推定的方式确定。立法者没有作出这样的安排，笔者认为其应该是区分了两种过错针对的不同行为类型。
第二，《侵权责任法》第58条规定的过错推定情形与该法第60条第1款规定的抗辩事由均仅适用于诊疗损害责任，而不适用于侵害患者知情同意权的侵权责任。其第58条第1项规定的实质是各种法律性文件中“有关诊疗规范的规定”，第2项规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和第3项规定的“伪造、篡改或者销毁病历资料”，其主要目的也是为了判断诊疗活动中的过错，而非判断其是否尽到告知义务。[6]同样，该法第60条第1款三项规定的落脚点都是在诊疗活动上，而非围绕是否尽到告知义务。
第三，《侵权责任法》第55条和第56条规定了侵害患者知情同意权的侵权责任构成与相应的抗辩事由并自成体系。其第55条第1款规定了与患者知情同意权相对应的医疗机构的告知义务，第2款规定了违反这种义务造成患者损害的侵权责任;第56条规定了紧急情况下医疗措施的批准程序作为未尽告知义务侵害患者知情同意权侵权责任的抗辩事由。这两个条文的适用不以同法第54条为前提。
第四，医务人员尽到说明义务并不是诊疗损害责任的抗辩事由。法案起草者曾明确指出:“医务人员尽管尽到了本条第一款规定的义务，……但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构仍应当承担赔偿责任。”[7]质言之，书面同意的法律效果是允许医疗机构按照同意的内容实施“手术、特殊检查、特殊治疗”，而不是患者自甘风险。
二、医疗机构说明义务的类型与履行方式
医疗机构的说明义务与患者的知情同意权相对应，是指医疗机构为取得患者对医疗行为的同意而对该医疗行为的有关事项进行说明的义务。[8]因此，《侵权责任法》第55条和第56条的规定不适用于基于社会公共利益考量对严重传染病患者、严重精神障碍者和吸毒者的强制治疗行为。[9]
《侵权责任法》第55条第1款分为两句，规定了两种告知义务，即第1句规定的适用于所有“诊疗活动”(以下简称“普通诊疗活动”)的普通说明义务和第2句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形(以下简称“特殊诊疗活动”)的特殊说明义务。从立法者有意没有在第二句中使用“等”字进行概括描述可以看出，该特殊说明义务仅限于法定的上述三种情形。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条第4款规定:“特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;(三)临床试验性检查和治疗;(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”由此可知，《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系，第1句规定的普通说明义务应当同样适用于第2句规定的特殊说明义务中。
至于全面履行医疗机构说明义务，笔者认为其基本要求应包括如下几个方面:第一，说明义务应贯穿整个诊疗活动，包括进行各种检查，使用药物、器械以及进行手术等。[10]第二，医疗机构的“说明”必须达到“使之明了”的程度，而非仅仅是“介绍”[11]或者“简要说明”。第三，“说明”不但要“如实告知”，还要“解答其咨询”。[12]医疗行为具有专业性，医务人员的说明应该尽量使用生活语言而非专业术语，尤其对于文化层次较低的病人，更应该进行通俗易懂的讲解。[13]第四，鉴于我国基本医疗保险和商业医疗保险普遍不承保所谓的“自费药”，对此医疗机构也应该尽到必要的说明义务。
在患者同意权的行使方式上，《侵权责任法》第55条第1款规定对特殊诊疗活动应采用书面同意的方式，但对普通说明义务并未要求患者同意。那么对普通说明义务是否需要患者作出同意的意思表示?笔者认为，对特殊诊疗活动之所以要求书面同意，是因为实施特殊诊疗活动具有一定的危险性、不确定性和高费用性，而作为普通诊疗行为，考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应该允许患者提出疑问。如果患者对医疗措施表示反对，则应该尊重患者的意见。因此，患者通过享有“反对权”来实现其在普通诊疗活动中同意权的行使。而在第55条第1款第2句规定的特殊诊疗活动中，医务人员不但应当向患者说明“病情和医疗措施”，还应该说明“医疗风险、替代医疗方案等情况”。因此，患者或者其近亲属的书面同意，实际上不仅仅是行使了“同意权”，而且还包括了“选择权”的行使。
除了患者表示同意之外，实务中还有两种特殊的权利行使方式，应为未来的司法解释所规范和认可。第一种是授权他人行使。卫生部《病历书写基本规范》第10条第1款对此作出了规定:“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书……患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字……”第二种是授权医疗机构决定。即便患者具有完全的民事行为能力，医疗机构也已充分履行了告知义务，然而由于医疗行为的高度专业性使得患者仍无法对即将实施的医疗行为予以准确认知并作出决断。此时，应允许患者在自愿的情形下授权由医疗机构依据其实际情况代为行使。其作为患方对自身权利的处置，在不违反强行法和社会基本伦理观的前提下，应当得到法律的尊重和保护，[14]但患者近亲属无权授权他人或者医疗机构行使。
对于“不宜向患者说明”的理解，一般认为是为避免产生不利后果。[15]所谓不利后果，如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，不利于治疗等。[16]为此，医疗机构一般会采用保护性医疗措施。[17]所谓的“保护性医疗措施”，是指当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗之效果时，得依照法律的规定不履行或者不完全履行告知义务，[18]如向危重病人隐瞒病情等。此时，近亲属行使的是一种基于保护患者利益而规定的法定代理权。[19]笔者认为，《侵权责任法》第55条第1款是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，却遗漏了患者不具备完全民事行为能力的情形。因此，除了避免产生不利后果之外，对于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。但在这种情形下，监护人行使的是《民法通则》第18条规定的监护职责。因此，卫生部《病历书写基本规范》第10条对此情形的定位有误，该条第1款第1句和第2款内容对应的应该是《侵权责任法》第55条第1款的规定，该条第1款第2句的内容对应的应该是《侵权责任法》第56条的规定，而该条第1款第2句第1分句“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”被错误地纳人了相当于《侵权责任法》第56条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形。
需要特别指出的是，尽管最终通过的《侵权责任法》第55条第1款的规定与其在第三次审议稿[20]中的文字表述完全一致，只是将草案第1款第2句中的句号改为了分号，但这一变化却将该款第2句后段规定的患者近亲属的书面同意方式限于该款第2句前段规定的特殊诊疗活动情形，而不适用于该款第1句规定的普通诊疗活动。笔者认为，无论是保护性医疗措施，还是针对患者为非完全民事行为能力人的情形，均不以特殊诊疗活动为限，因此第三次审议稿的原有处理方案似乎更为妥当。
此外，作为未来中国民法典的重要组成部分，[21]《侵权责任法》采用了“近亲属”这一概念，从而实现了立法用语的“民法化”，这在一定程度上澄清了《执业医师法》第26条使用的“家属”、国务院((医疗机构管理条例》第33条使用的“家属或者关系人”和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第61条使用的“家属和有关人员”所带来的混淆。但这种规定也印证了立法者未将不具备完全民事行为能力的人纳人“不宜”说明对象的猜测。《民法通则》将“关系密切的其他亲属、朋友”以及“未成年人的父、母的所在单位”均列为未成年人的可选的监护人范围，并对精神病人的监护人也作了类似规定，因此将“近亲属”的规定调整为法定代理人的表述可能更为合适。[22]
而当患者近亲属不止一位时，会出现近亲属的顺位问题。笔者认为，此时应该考虑两方面的因素:第一，医疗行为具有人身性，应该尽量要求近亲属作出一致意见;无法作出一致意见的，应当取得多数人的意见。第二，由于医疗行为可能导致死亡进而发生继承，因而应该参考《继承法》第10条关于继承顺位的规定。鉴于被征求意见的近亲属必须是具有完全民事行为能力的人，按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第12条的规定，被征求意见的近亲属包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女和成年外孙子女。因此，医疗机构应该首先征求第一顺位近亲属即配偶、成年子女和父母的意见;无法取得第一顺位近亲属意见的，再征求第二顺位近亲属即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意见;无法取得第二顺位近亲属意见的，再征求其他近亲属即成年孙子女和成年外孙子女的意见。
三、侵害患者知情同意权侵权责任的构成与赔偿范围
