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刑事诉讼中被告人弱势的根源

王春峰 springlord@yeah.net


我国刑事诉讼中被告人的地位处于弱势的根源在于我国的刑事诉讼制度是在权力的驱动下运行的，公民权利在刑事诉讼中只是权力运行的客体，被告人在刑事诉讼中也只是司法的客体，他的地位是无法同作为司法权力的行使者的检察官和法官平等的。我国的民事诉讼法和行政诉讼法都规定了当事人地位平等 ，而刑事诉讼法中没有相关规定，实际上在刑事诉讼中只承认公民之间的平等，但作为国家代表的检察官与被告人的地位是不平等的。
从刑事诉讼法的规定可以看出，立法者是从国家机关的角度、从权力行使者的角度来制定规则的。在立法中赋予了国家机关充分的权力，而对犯罪嫌疑人、被告人以及刑事案件的被害人着墨甚少，而且多是义务性的规定。更重要的是，对国家机关的权力缺乏有效的制约和制裁机制，而对犯罪嫌疑人、被告人的权利规定较少或者即使有规定也缺乏有效的贯彻和保障机制。刑事诉讼程序的规定多是以便于行使权力（包括侦查、起诉、审判权）为目的制定的，以《刑事诉讼法》中对强制措施的规定为例，《刑事诉讼法》第五十二条规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”、第七十二条规定“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明”、第七十三条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更……”。这些对犯罪嫌疑人、被告人的保障只是一种书面上的表示，在实践中缺乏有效的操作机制，法院以及检察院是否按照规定来做，主动权在于他们自己，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人是不可能据以主张权利的。
我国的刑事诉讼立法更多地考虑了司法机关工作的便利性，相应的忽视了对权力行使对象的保护。虽然新刑事诉讼法较之以前强调了对公民权利的保护，在一定程度上限制了国家权力行使的任意性，但从实际效果上看，距我们要实现的目标还有很大差距。“从新刑事诉讼法实施近五年来看，新文本所增设的权利符号基本上沦落成了没有具体指涉对象的自我指涉的符号,刑事司法实践在很大程度上仍然是由"惯习" 所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相：在侦查阶段律师仍然很难介入诉讼；刑讯逼供、久押不决、超期羁押的情况仍然存在；庭审走过场的现象也未见有多大改观；非常规化的"严打"活动仍在根据形势的需要被反复发动；甚至像公开审判这样的现代司法原则，本来是用来监督权力的正当行使，也被置换为用来展示犯罪、威慑犯罪……” 。仍以对强制措施的规定为例，对司法机关行使权力的限制性规定、采取强制措施的标准基本上是由司法机关自己掌握的，缺乏明确的客观性标准，并且对错误采取强制措施的制裁没有明确规定。
对刑事诉讼的被告人歧视以及对犯罪实施惩罚是对保护人权目的的逾越，是走到真理另一面的谬误。国家权力在公民权利面前可以为所欲为，国家权力的行使者在公民面前高高在上，是中国的司法制度在立场上的错误，它违背了人民主权的原则，违背了国家权力为公民权利服务的社会主义性质。从维护公民权利出发，在刑事诉讼中国家权力不能任意侵犯被告人的合法权利，不能为了司法权行使的便利对被告人、犯罪嫌疑人滥施刑罚。在刑事诉讼中对强制措施的运用只能以必要性为原则，可以不施行就不应施行，可以用监视居住就不应适用羁押。事实上，绝大多数案件都没有必要采取羁押措施，而我国在羁押中存在的限制被羁押者与其亲属、律师会面的措施更没有存在的必要，是对公民权利的粗暴践踏。人民民主要求所有公民在政治权利上的平等，要求任何人不能拥有剥夺、限制他人权利的权力，而只有出于前述目的才可以对具有侵害性的社会成员施以必要的限制措施。但这一限制决不能成为实施惩罚性措施的理由。刑法和刑事诉讼法的目的只能是保护人权，而不能是惩罚犯罪。超过必要限度的强制措施是国家权力对公民权利的侵犯，是国家对公民实施的犯罪。
作为法治高度发达的美国，其司法制度可以给我们提供很好的借鉴。美国司法中正当程序的原则 都可以视为是为保障被告人和犯罪嫌疑人的权利而设置的，可以看出美国的司法制度对保障被告人和犯罪嫌疑人权利的重视。正当程序并不只是为了保护被告人和犯罪嫌疑人的利益，为什么美国要把正当程序的七个原则都放在保护被告人和犯罪嫌疑人的权利上面？这是因为虽然正当程序要同时做到保障被告人和犯罪嫌疑人的利益和社会其他成员的利益，但在刑事诉讼中，被告人和犯罪嫌疑人的利益是非常容易受到侵害的，一般情况下，能做到保障被告人和犯罪嫌疑人的利益，也就达到了正当程序的要求。再看看美国宪法，在如此精简的内容之中居然有多条是为保障被告人的利益而制定的，用如此大的篇幅足可体现美国人对维护被告人权利的重视。另一方面，再看看美国宪法中对国家权力的规定，字里行间充满着对权力的限制，表现出立法者对人民可能重新被权力奴役的担心。从立场上看，这样的立法是从保护公民权利出发的，立法的根本目的是为了保护民众的权利。这篇宪法真正体现了美国普通民众的意愿，代表了绝大多数公民的利益，也真正起到了维护民主，限制国家权力在民众的意志下运转的作用，因此在它制定二百多年后，一直保持着美国的最高权威，没有发生重大的改变。


未依法签订劳动合同的法律风险及防范

宋晓锋


　　劳动合同，是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利和义务的一种合意，也是对劳动法律法规的细化和明确。劳动合同是约束劳资双方如实、全面履行劳动权利义务的依据，也是防止劳动争议的重要措施及解决劳动争议，维护各自利益的重要依据。
　　《劳动合同法》实施后，用人单位不按照法定形式在法定时间签订书面劳动合同的，不仅不会规避法律的规定，而且会增大用工的风险。

【风险分析】：
一、支付双倍工资的风险
《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年位于劳动者订立劳动的同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
二、无固定期限劳动合同条件成立的风险
《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说《劳动合同法》实施后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。
三、支付经济补偿金的风险
在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿，超过一个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳动合同的，用人单位须依法支付经济补偿。
四、劳动者可以随时走人，将导致企业内部人员的流动性，这种流动对企业制度管理不利，对企业文化更是致命；
五、不能对涉及商业秘密或竟业限制的劳动者进行有效约束；
六、对企业出资培训的劳动者，只有在劳动合同中月的那个服务期或签订专项的培训协议，才可以预防和控制劳动者提前离职，防止给企业带来损失。

【风险防范】：
1、用人单位要建立先签合同后用工的良好习惯，最迟应在用工之日起一个月内签订劳动合同。
2、原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合同。
3、如有员工故意不配合签订劳动合同的，企业应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非企业原因不签订劳动合同，企业不承担法律责任。
4、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
用人单位在实务中，应当注意证据保留：留存两次书面通知及签收回执的凭证；留存支付劳动报酬的凭证。

【对劳动者的建议】：
对于弱势劳动者，若用人单位未依法签订书面劳动合同，应当注意保护自己：
1、尽量在用工之前与用人单位签订书面劳动合同；
2、注意保留事实劳动关系的相关凭证，如：工作证、服务证、考勤卡、工资条等，以证明与用人单位存在劳动关系，未日后依法维权做好准备。

宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
在长期执业过程中，宋律师专注从事劳动法的研究，擅长劳动用工的管理培训及劳动争议纠纷解决，对企业规章制定、合同起草及审查、劳动争议调解、仲裁及诉讼有丰富经验，能在法律框架下寻求最经济的法律方案，妥善解决纠纷。
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