论破产撤销权制度中的担保行为/汪利民
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 21:43:39 浏览:9811
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破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度，通过纠正债务人损害全体债权人利益的行为，实现对普通债权人利益的保护与调整，从而确保破产财产的最大化和保护全体债权人平等受偿的权利。破产撤销权制度从欺诈行为和偏颇性清偿行为两方面进行设计，欺诈行为包括无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易；偏颇性清偿行为则主要有对未到期的债务提前清偿、对既存债务事后提供担保、危机期间的个别清偿等几种形式，对此企业破产法第三十一条、第三十二条均有体现。但是现实经济生活中担保现象多种多样，既有担保人在临界期（可撤销期间）内为既存债务事后提供担保，也有为第三人债务提供担保；既有法定担保，也有约定担保，还有大量的公司集团内部之间的关联担保以及物权法所规定的浮动担保，这都并非企业破产法第三十一条第（三）项“对没有财产担保的债务提供财产担保”能够涵盖的。出于表述上的方便，本文统一将这种财产担保称为“担保行为”。至于担保制度中的另一主要类型保证因是以保证人的信用而非财产担保，即使保证人破产了，被保证人也不能主张优先受偿权，只能以保证债权申请破产债权，何况撤销保证行为也不能使破产财产增加，因此保证则不在本文论述之列。
一、两类担保行为：区别适用破产撤销权制度
为既存债务事后提供担保
破产案件受理后，债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿，如债务人在临界期内为其提供财产担保，将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权，得到个别优惠性清偿，这无疑损害了其他普通债权人的利益，故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为，将这两类行为视为同一性质。从表面上看，对无担保的债务提供担保，债权人未增加任何对价，性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中，相对人并未支付任何对价，而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中，担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损，若担保权实现时债务人资信良好，担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换，担保债权人在获得担保物变现所得的同时，相应数额的债权也因此消灭，此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。{1}对于陷入困境的债务人来说，其处分财产后便不具有足够资产清偿全体债权人的债权，即通常所说的资不抵债，那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说，事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性，而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前，外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况，很难对其清偿行为的不当性做出正确判断，所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期，以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断，推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权，可以撤销。
债务人为在临界期内产生的新债务提供担保，是否属于可撤销行为，破产法并没有规定。对此有观点认为，该类担保行为不应被撤销，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对，如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务，向其他人转移财产、逃避债务，就不仅是可撤销行为，还是企业破产法第三十三条规定的无效行为，要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销，要视具体情形而定。一般认为，债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款，是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件，对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思，也不存在偏颇性清偿，因此不能行使撤销权。
在约定担保或法定担保情形，即事后担保属于签订合同时的条件，如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定；或者债权人系在行使法定权利时获得担保，如根据合同法第六十八、第六十九条的规定，债务人临近破产界限时，债权人有权行使不安抗辩权，要求债务人提供担保，这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销，否则就等于人为改变了合同签订的基础，剥夺了当事人的法定权利，以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则，在企业破产法与合同法产生冲突时，应优先适用企业破产法，这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义，是其不当之处。
为第三人的债务提供担保
债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为，理论上观点不一。一种观点认为，债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权，故应属有偿行为。另一种观点认为，债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保契约成立时并未获得任何求偿权，即使日后因担保债务的履行而产生求偿权，从司法实践的情况看，此时第三人往往已丧失清偿能力，债务人权利实现的可能很小，所以将其解释为无偿行为可予以撤销，显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为，如果在担保时第三人完全没有财力，求偿权实质上是没有价值的，因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下，债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权，担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}
对上述问题，首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利，而对于债务人来说，则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延，实践中的无偿行为形式多种多样，除典型的赠与财产外，债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点，在一项交易行为是由负担行为（原因行为）及其后的处分行为（结果行为）构成时，判断交易是否属于无偿，以负担行为作出时为准是恰当的选择，即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形，判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时，具体有以下三种情形：
1.在贷款与担保互为条件、同时履行时，债务人提供担保的同时，担保权人向第三人支付了相应的款项，因此担保权人并未无偿取得财产担保权，而债务人即便承担了担保责任，也仍然可以向第三人追偿，故构成无偿转让财产，即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境，也只是债务人应当承担的正常风险。实践中，银行、担保公司等金融机构对外提供担保时，会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬，有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时，银行、担保公司承担担保责任后，多半可以从第三人事先提供的保证中取偿，因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下，虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利，但因该追偿权不可能实现，故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权，比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益，这种求偿权也只是形式上的，它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益，显然有失合理性。{6}3.在事后为第三人的既存债务提供担保时，若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价，鉴于事后担保的可疑性，可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地，准用第2种情形中的明知规则。{7}
由此可见，为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销，即上述分析中提到的第2、第3种情形，对此可适用企业破产法第三十一条第（一）项之规定。
两类担保行为的区别适用
对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为，无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为，二者对债权人侵害的程度不同，所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为，对无偿行为的撤销不必考虑主观因素，对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪，意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一，有的国家如美国破产法规定，撤销权的成立无须主观要件，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为，对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意；对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。{8}我国企业破产法未考虑当事人的主观意思，将事后担保与无偿转让行为视为同一性质，适用相同的临界期，产生同样的法律后果，这既不利于保护善意第三人的利益，维护市场交易的安全与秩序，又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为，笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。
1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为，如果债权人主观上并无恶意，即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权，那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反，善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回，只能作为普通债权人受偿，对此笔者建议，可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人，宜借鉴美国破产法的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权，这样善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性，分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为，规定较长的临界期；反之，则兼顾交易安全，对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显，因其必然使债务人的责任财产减少，所以各国立法往往规定较长的临界期，如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年，显然时间过短，应予以延长，既与偏颇性清偿行为有所区别，又有效发挥遏制破产欺诈行为的作用。
二、破产撤销权行使的“中间地带”：浮动担保
浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于：1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产，还包括知识产权、债权等无形资产，这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中，其中一部分既可以被消耗掉，也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为，债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利，也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易，对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权，达到既不损害债权人担保利益，又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。{9}3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后，可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况，浮动担保便转为固定担保或强制性担保，债务人丧失对其资产的自由处分权，债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产，也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权，维持企业的继续运转，以偿还债务或者将企业作为整体出售。{10}4.在浮动担保债权的受偿顺序上，由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保，除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保，在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿；一旦浮动担保财产特定化，浮动担保也转化为固定担保，在此种场合，浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
浮动担保制度虽因其灵活性而被称为是衡平法最杰出的创造之一，但其最大的弊端在于，债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权，由此无担保的普通债权人的债权完全落空。鉴于浮动担保制度可能被滥用以损害普通债权人的利益，一些国家引入了浮动担保的撤销制度，根据这一制度，在债务人破产前很短时间内所设立的浮动担保可以被撤销，或者在整体或部分上无法执行。美国破产法规定，如果浮动担保利益所担保的债务超过担保利益价值部分，在破产之日与破产申请前的第90日（关联交易则为破产申请前的1年）相比，发生了减少，因而损害了其他无担保债权人利益的，该浮动担保可以被撤销。
我国物权法规定了动产浮动抵押制度，与浮动担保相比，其设定抵押的财产范围仅限于动产，未明确债务人能否自由处分财产，也未明确浮动抵押的受偿顺序、“结晶”制度以及管理人接管等制度，未规定在滥用浮动抵押情况下的撤销制度。浮动抵押的实现有赖于与破产法、民事诉讼法等其他法律部门的衔接，在配套制度未完善的情况下，浮动抵押的适用无疑受到了限制。但既然物权法规定了这一制度，表明其对浮动抵押予以肯定性保护。因此，对于浮动抵押的评价标准应当与正常交易相同，当企业在破产临界期间出现浮动财产的突然增加时，不应一概视其为可撤销行为。{11}符合欺诈行为或偏颇性清偿行为要件的，可以撤销，否则应排斥撤销权的适用。动产浮动抵押的偏颇性清偿行为较为容易判断，企业在破产临界期间为既存债务事后提供担保即属于这一情形。至于欺诈行为，鉴于目前破产法并未将浮动抵押纳入破产撤销权制度的范畴，在当事人滥用浮动抵押制度欺诈其他债权人的情况下，法官可以运用合同法原理撤销以欺诈等为目的的浮动抵押行为。
三、需要特别规制的行为：关联担保
破产法对关联担保行为进行特别调整的必要性
现代经济的一个重要特征就是以企业集团、关联企业为中心进行发展，关联企业产生的规模经济效益有单一企业不可比拟的优势，能够节省交易成本，分散投资风险，提高市场竞争能力。关联担保在这一背景下应运而生，比较而言，债权人更愿意由债务人所在企业集团的其他成员公司，尤其是母公司作为其债权的担保人，因为母公司作为股东比一般担保人更能控制债务人的行为，且母公司承担担保责任等于对债权人负有次位的债务，这促使其在职务行为上更加谨慎。即使在子公司对母公司的担保中，担保人也可以从被担保人处获得强化自身将来接受母公司财务救济可能性的未来利益。从债务人的角度观察，请求同一企业集团的其他公司为其债务提供担保也较为容易。{12}
但是任何事物都具有两面性，企业集团也不例外。由于企业集团结构上的特殊性，母子公司之间天然地具有一种控制和被控制的关系，居于支配地位的母公司常常为了整个集团的利益而不惜损害某一子公司的利益，影响到子公司的独立实体地位。更有甚者，母公司高度控制子公司，子公司沦为母公司逃避债务、进行不正当交易等不法行为的工具，完全丧失其作为独立主体的意义。{13}集团内部之间的关联担保在这种不正当的控制关系之下，难免被滥用，并因此产生重大利益失衡，严重损害集团外部债权人的合法权益。在司法实践中，可撤销行为一般主要发生在关联企业之间，一方面，关联企业与普通债权人相比，更了解破产企业的经营状况，更易于获得有关破产的信息，因此关联企业也更易于获得优惠性清偿和接受欺诈性转让。另一方面，由于关联企业与破产企业之间存在的特殊关系，破产企业更乐于让关联企业获得优惠性清偿，或通过欺诈性转让向其转移有效资产。由此可见，关联担保对传统破产撤销权制度确立的利益平衡机制提出了严峻的挑战，破产法需要对此作出特别调整并对现行制度进行完善，以充分保障和救济关联企业外部债权人的合法利益，实现破产法实质意义上的公平原则。{14}
关联担保行为的撤销原则
1.不符合公司法第十六条规定的关联担保可撤销。根据公司法第十六条的规定，母公司为子公司担保的，要依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，并且不得超过公司章程规定的担保限额。子公司为母公司担保的，必须经股东会或股东大会决议，由出席会议的无利害关系股东所持表决权的过半数通过表决。这就意味着在子公司为母公司提供担保这一事项上，董事会不能拍板，有利害关系的股东不得参加表决，以避免控制股东的暗中操纵。在母公司为子公司提供担保时，公司章程对担保决策机构是股东会或董事会未作约定的情况下，应当由股东大会作出决议。鉴于担保行为影响到股东的切身利益，而公司权力源于股东，公司权力应当由股东参与行使；且在公司章程授权不明的情况下，根据职权法定原则，应当解释为董事会不能超越章程赋予的权力，不能当然享有担保决策权。{15}违反上述关于公司担保管制规则的关联担保无效，可以撤销，且不受临界期的限制。
实践中的情形总是千差万别的，担保权人与公司的法定代表人或者公司的代理人签订担保协议，对方却未提供股东会或董事会决议，或者提供的决议存在虚假、无效、可撤销情形，担保协议的效力如何认定？对于第一个问题，任何人均不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩，既然担保权人应当知道公司法的相关规定，其在缺乏董事会或股东会决议的情况下签订担保协议的行为就不再适用表见代表人和表见代理制度，担保合同应当认定无效。对第二个问题，担保权人对公司章程和决议文件的真实性与合法性负有形式上的审查义务，而不要求其超越在同等或近似情况下具有普通伦理观念和智商的商人所应当具备的审慎和技能，即担保权人只要进行了合理审慎的审查而未发现决议文件有明显的不真实、不合法的瑕疵，据此与担保人公司签订的担保合同有效。{16}
2.对母子公司间的关联担保区分有偿还是无偿，并结合关联担保产生的背景予以考察。首先要看关联担保是有偿还是无偿，如果主债务人就担保行为提供了反担保，反担保一般成为担保人为主债务人提供担保的对价，这种关联担保一般不予撤销。关联担保如是无偿担保，即担保人明知主债务人无力偿还而仍然为其借款提供担保，或者是在事后为主债务人的既存债务提供担保，无需斟酌当事人各方的主观意思，也无需考察关联担保产生的背景，都属当然可撤销的担保行为。其次还要考察关联担保产生的背景，毕竟主债务人和担保人都是企业集团的内部成员，如果集团内部存在不当的控制行为或恶意逃债行为，即使主债务人提供了反担保，也只是形式上的而不具有实质意义，并不能给担保人提供任何保障。在母子公司的关联担保中经常存在下列情形：子公司为母公司债务提供担保，子公司破产系集团安排的策略性破产，目的在于向市场转嫁风险或者攫取不正当利益；母公司为子公司债务提供担保，母公司破产，母公司事先将财产转移给子公司而逃避债务。这样的关联担保是否可撤销，关键在于担保权人是否知情，知情者是否构成主观上的恶意。虽然破产法并未规定受让人为恶意的担保行为可撤销，但依照民法和合同法上的撤销权制度，欺诈性转让的撤销应当根据受让人的恶意与否而作出不同的处理。另外，由于集团内部的控制行为已经损害到子公司的独立人格，在子公司破产场合，为了保护其债权人利益，有必要适用“刺破公司面纱”原则，令母公司作为子公司的股东直接承担责任，母公司资不抵债的，实行连带破产；母公司为逃避债务而转移资产的，转移行为无效，子公司负返还责任。
特别规制之表现
1.规定较长的临界期。基于关联担保当事人的特殊关系，关联担保的临界期应当长于一般担保的临界期。美国破产法在第547条关于偏颇性清偿行为的临界期中规定，如果相对人是一般债权人，临界期为90日；如果相对人是关联人，临界期为1年。英国破产法则分别规定为6个月与2年。加拿大破产法第96条规定，如果交易是在债务人与关联人之间进行，临界期为1年而非3个月。
2.推定担保权人存有恶意。在关联担保中，担保人和主债务人均系集团内部成员，能充分认识到不当的担保行为对于债权人利益的损害，所以无需推定，即可直接认定其主观上为恶意。担保权人的恶意，则有别于一般担保中要求担保权人知道债务人的清偿行为有害债权的事实，如果关联担保存在任何一个理性第三人都能够判断出来的不符合正常交易习惯的情形，即可推定担保权人为恶意。一是因为主债务人与担保权人通谋的情形颇多，且担保权人的恶意甚难证明，{17}二是因为关联担保的特殊性，应对当事人各方予以更为严厉的规制。担保权人在被推定为具有恶意之后，享有主张自己善意的抗辩权。恶意担保权人签订的关联担保合同应当被撤销，担保权人承担严格的返还责任，{18}且就返还所产生的对价损失只能作为普通债权进行申报。
注释:
{1}许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
{2}王欣新：“破产撤销权研究”，载《中国法学》2007年第5期。
{3}丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第245页。
{4}［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第185页。
{5}许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
{6}［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第186页。
{7}许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
{8}所谓转得人，指由受益人处取得权利的人。
{9}徐冬根：“论英国判例法对浮动担保发展的贡献”，载《法学》2003年第7期。
{10}石佳友：“动产浮动抵押制度的适用”，载《人民司法》2008年第11期。
{11}易萍：“破产撤销权的适用标准及完善”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
{12}赵志刚：《公司集团基本法律问题研究》，北京大学出版社2006年版，第172页。
{13}乔欣：《公司纠纷的司法救济》，法律出版社2007年版，第170页。
{14}蔡毅：“论破产撤销权制度对于关联交易的特别调整及实务处理”，载《法律适用》2009年第3期。
{15}刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第105－106页。
{16}刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第105－107页。
{17}韩世远：“债权人撤销权研究”，载《比较法研究》2004年第3期。
一、两类担保行为：区别适用破产撤销权制度
为既存债务事后提供担保
破产案件受理后，债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿，如债务人在临界期内为其提供财产担保，将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权，得到个别优惠性清偿，这无疑损害了其他普通债权人的利益，故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为，将这两类行为视为同一性质。从表面上看，对无担保的债务提供担保，债权人未增加任何对价，性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中，相对人并未支付任何对价，而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中，担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损，若担保权实现时债务人资信良好，担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换，担保债权人在获得担保物变现所得的同时，相应数额的债权也因此消灭，此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。{1}对于陷入困境的债务人来说，其处分财产后便不具有足够资产清偿全体债权人的债权，即通常所说的资不抵债，那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说，事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性，而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前，外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况，很难对其清偿行为的不当性做出正确判断，所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期，以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断，推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权，可以撤销。
债务人为在临界期内产生的新债务提供担保，是否属于可撤销行为，破产法并没有规定。对此有观点认为，该类担保行为不应被撤销，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对，如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务，向其他人转移财产、逃避债务，就不仅是可撤销行为，还是企业破产法第三十三条规定的无效行为，要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销，要视具体情形而定。一般认为，债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款，是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件，对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思，也不存在偏颇性清偿，因此不能行使撤销权。
在约定担保或法定担保情形，即事后担保属于签订合同时的条件，如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定；或者债权人系在行使法定权利时获得担保，如根据合同法第六十八、第六十九条的规定，债务人临近破产界限时，债权人有权行使不安抗辩权，要求债务人提供担保，这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销，否则就等于人为改变了合同签订的基础，剥夺了当事人的法定权利，以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则，在企业破产法与合同法产生冲突时，应优先适用企业破产法，这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义，是其不当之处。
为第三人的债务提供担保
债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为，理论上观点不一。一种观点认为，债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权，故应属有偿行为。另一种观点认为，债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保契约成立时并未获得任何求偿权，即使日后因担保债务的履行而产生求偿权，从司法实践的情况看，此时第三人往往已丧失清偿能力，债务人权利实现的可能很小，所以将其解释为无偿行为可予以撤销，显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为，如果在担保时第三人完全没有财力，求偿权实质上是没有价值的，因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下，债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权，担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}
对上述问题，首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利，而对于债务人来说，则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延，实践中的无偿行为形式多种多样，除典型的赠与财产外，债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点，在一项交易行为是由负担行为（原因行为）及其后的处分行为（结果行为）构成时，判断交易是否属于无偿，以负担行为作出时为准是恰当的选择，即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形，判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时，具体有以下三种情形：
1.在贷款与担保互为条件、同时履行时，债务人提供担保的同时，担保权人向第三人支付了相应的款项，因此担保权人并未无偿取得财产担保权，而债务人即便承担了担保责任，也仍然可以向第三人追偿，故构成无偿转让财产，即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境，也只是债务人应当承担的正常风险。实践中，银行、担保公司等金融机构对外提供担保时，会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬，有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时，银行、担保公司承担担保责任后，多半可以从第三人事先提供的保证中取偿，因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下，虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利，但因该追偿权不可能实现，故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权，比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益，这种求偿权也只是形式上的，它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益，显然有失合理性。{6}3.在事后为第三人的既存债务提供担保时，若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价，鉴于事后担保的可疑性，可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地，准用第2种情形中的明知规则。{7}
由此可见，为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销，即上述分析中提到的第2、第3种情形，对此可适用企业破产法第三十一条第（一）项之规定。
两类担保行为的区别适用
对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为，无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为，二者对债权人侵害的程度不同，所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为，对无偿行为的撤销不必考虑主观因素，对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪，意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一，有的国家如美国破产法规定，撤销权的成立无须主观要件，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为，对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意；对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。{8}我国企业破产法未考虑当事人的主观意思，将事后担保与无偿转让行为视为同一性质，适用相同的临界期，产生同样的法律后果，这既不利于保护善意第三人的利益，维护市场交易的安全与秩序，又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为，笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。
1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为，如果债权人主观上并无恶意，即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权，那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反，善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回，只能作为普通债权人受偿，对此笔者建议，可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人，宜借鉴美国破产法的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权，这样善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性，分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为，规定较长的临界期；反之，则兼顾交易安全，对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显，因其必然使债务人的责任财产减少，所以各国立法往往规定较长的临界期，如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年，显然时间过短，应予以延长，既与偏颇性清偿行为有所区别，又有效发挥遏制破产欺诈行为的作用。
二、破产撤销权行使的“中间地带”：浮动担保
浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于：1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产，还包括知识产权、债权等无形资产，这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中，其中一部分既可以被消耗掉，也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为，债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利，也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易，对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权，达到既不损害债权人担保利益，又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。{9}3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后，可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况，浮动担保便转为固定担保或强制性担保，债务人丧失对其资产的自由处分权，债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产，也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权，维持企业的继续运转，以偿还债务或者将企业作为整体出售。{10}4.在浮动担保债权的受偿顺序上，由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保，除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保，在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿；一旦浮动担保财产特定化，浮动担保也转化为固定担保，在此种场合，浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
浮动担保制度虽因其灵活性而被称为是衡平法最杰出的创造之一，但其最大的弊端在于，债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权，由此无担保的普通债权人的债权完全落空。鉴于浮动担保制度可能被滥用以损害普通债权人的利益，一些国家引入了浮动担保的撤销制度，根据这一制度，在债务人破产前很短时间内所设立的浮动担保可以被撤销，或者在整体或部分上无法执行。美国破产法规定，如果浮动担保利益所担保的债务超过担保利益价值部分，在破产之日与破产申请前的第90日（关联交易则为破产申请前的1年）相比，发生了减少，因而损害了其他无担保债权人利益的，该浮动担保可以被撤销。
我国物权法规定了动产浮动抵押制度，与浮动担保相比，其设定抵押的财产范围仅限于动产，未明确债务人能否自由处分财产，也未明确浮动抵押的受偿顺序、“结晶”制度以及管理人接管等制度，未规定在滥用浮动抵押情况下的撤销制度。浮动抵押的实现有赖于与破产法、民事诉讼法等其他法律部门的衔接，在配套制度未完善的情况下，浮动抵押的适用无疑受到了限制。但既然物权法规定了这一制度，表明其对浮动抵押予以肯定性保护。因此，对于浮动抵押的评价标准应当与正常交易相同，当企业在破产临界期间出现浮动财产的突然增加时，不应一概视其为可撤销行为。{11}符合欺诈行为或偏颇性清偿行为要件的，可以撤销，否则应排斥撤销权的适用。动产浮动抵押的偏颇性清偿行为较为容易判断，企业在破产临界期间为既存债务事后提供担保即属于这一情形。至于欺诈行为，鉴于目前破产法并未将浮动抵押纳入破产撤销权制度的范畴，在当事人滥用浮动抵押制度欺诈其他债权人的情况下，法官可以运用合同法原理撤销以欺诈等为目的的浮动抵押行为。
三、需要特别规制的行为：关联担保
破产法对关联担保行为进行特别调整的必要性
现代经济的一个重要特征就是以企业集团、关联企业为中心进行发展，关联企业产生的规模经济效益有单一企业不可比拟的优势，能够节省交易成本，分散投资风险，提高市场竞争能力。关联担保在这一背景下应运而生，比较而言，债权人更愿意由债务人所在企业集团的其他成员公司，尤其是母公司作为其债权的担保人，因为母公司作为股东比一般担保人更能控制债务人的行为，且母公司承担担保责任等于对债权人负有次位的债务，这促使其在职务行为上更加谨慎。即使在子公司对母公司的担保中，担保人也可以从被担保人处获得强化自身将来接受母公司财务救济可能性的未来利益。从债务人的角度观察，请求同一企业集团的其他公司为其债务提供担保也较为容易。{12}
但是任何事物都具有两面性，企业集团也不例外。由于企业集团结构上的特殊性，母子公司之间天然地具有一种控制和被控制的关系，居于支配地位的母公司常常为了整个集团的利益而不惜损害某一子公司的利益，影响到子公司的独立实体地位。更有甚者，母公司高度控制子公司，子公司沦为母公司逃避债务、进行不正当交易等不法行为的工具，完全丧失其作为独立主体的意义。{13}集团内部之间的关联担保在这种不正当的控制关系之下，难免被滥用，并因此产生重大利益失衡，严重损害集团外部债权人的合法权益。在司法实践中，可撤销行为一般主要发生在关联企业之间，一方面，关联企业与普通债权人相比，更了解破产企业的经营状况，更易于获得有关破产的信息，因此关联企业也更易于获得优惠性清偿和接受欺诈性转让。另一方面，由于关联企业与破产企业之间存在的特殊关系，破产企业更乐于让关联企业获得优惠性清偿，或通过欺诈性转让向其转移有效资产。由此可见，关联担保对传统破产撤销权制度确立的利益平衡机制提出了严峻的挑战，破产法需要对此作出特别调整并对现行制度进行完善，以充分保障和救济关联企业外部债权人的合法利益，实现破产法实质意义上的公平原则。{14}
关联担保行为的撤销原则
1.不符合公司法第十六条规定的关联担保可撤销。根据公司法第十六条的规定，母公司为子公司担保的，要依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，并且不得超过公司章程规定的担保限额。子公司为母公司担保的，必须经股东会或股东大会决议，由出席会议的无利害关系股东所持表决权的过半数通过表决。这就意味着在子公司为母公司提供担保这一事项上，董事会不能拍板，有利害关系的股东不得参加表决，以避免控制股东的暗中操纵。在母公司为子公司提供担保时，公司章程对担保决策机构是股东会或董事会未作约定的情况下，应当由股东大会作出决议。鉴于担保行为影响到股东的切身利益，而公司权力源于股东，公司权力应当由股东参与行使；且在公司章程授权不明的情况下，根据职权法定原则，应当解释为董事会不能超越章程赋予的权力，不能当然享有担保决策权。{15}违反上述关于公司担保管制规则的关联担保无效，可以撤销，且不受临界期的限制。
实践中的情形总是千差万别的，担保权人与公司的法定代表人或者公司的代理人签订担保协议，对方却未提供股东会或董事会决议，或者提供的决议存在虚假、无效、可撤销情形，担保协议的效力如何认定？对于第一个问题，任何人均不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩，既然担保权人应当知道公司法的相关规定，其在缺乏董事会或股东会决议的情况下签订担保协议的行为就不再适用表见代表人和表见代理制度，担保合同应当认定无效。对第二个问题，担保权人对公司章程和决议文件的真实性与合法性负有形式上的审查义务，而不要求其超越在同等或近似情况下具有普通伦理观念和智商的商人所应当具备的审慎和技能，即担保权人只要进行了合理审慎的审查而未发现决议文件有明显的不真实、不合法的瑕疵，据此与担保人公司签订的担保合同有效。{16}
2.对母子公司间的关联担保区分有偿还是无偿，并结合关联担保产生的背景予以考察。首先要看关联担保是有偿还是无偿，如果主债务人就担保行为提供了反担保，反担保一般成为担保人为主债务人提供担保的对价，这种关联担保一般不予撤销。关联担保如是无偿担保，即担保人明知主债务人无力偿还而仍然为其借款提供担保，或者是在事后为主债务人的既存债务提供担保，无需斟酌当事人各方的主观意思，也无需考察关联担保产生的背景，都属当然可撤销的担保行为。其次还要考察关联担保产生的背景，毕竟主债务人和担保人都是企业集团的内部成员，如果集团内部存在不当的控制行为或恶意逃债行为，即使主债务人提供了反担保，也只是形式上的而不具有实质意义，并不能给担保人提供任何保障。在母子公司的关联担保中经常存在下列情形：子公司为母公司债务提供担保，子公司破产系集团安排的策略性破产，目的在于向市场转嫁风险或者攫取不正当利益；母公司为子公司债务提供担保，母公司破产，母公司事先将财产转移给子公司而逃避债务。这样的关联担保是否可撤销，关键在于担保权人是否知情，知情者是否构成主观上的恶意。虽然破产法并未规定受让人为恶意的担保行为可撤销，但依照民法和合同法上的撤销权制度，欺诈性转让的撤销应当根据受让人的恶意与否而作出不同的处理。另外，由于集团内部的控制行为已经损害到子公司的独立人格，在子公司破产场合，为了保护其债权人利益，有必要适用“刺破公司面纱”原则，令母公司作为子公司的股东直接承担责任，母公司资不抵债的，实行连带破产；母公司为逃避债务而转移资产的，转移行为无效，子公司负返还责任。
特别规制之表现
1.规定较长的临界期。基于关联担保当事人的特殊关系，关联担保的临界期应当长于一般担保的临界期。美国破产法在第547条关于偏颇性清偿行为的临界期中规定，如果相对人是一般债权人，临界期为90日；如果相对人是关联人，临界期为1年。英国破产法则分别规定为6个月与2年。加拿大破产法第96条规定，如果交易是在债务人与关联人之间进行，临界期为1年而非3个月。
2.推定担保权人存有恶意。在关联担保中，担保人和主债务人均系集团内部成员，能充分认识到不当的担保行为对于债权人利益的损害，所以无需推定，即可直接认定其主观上为恶意。担保权人的恶意，则有别于一般担保中要求担保权人知道债务人的清偿行为有害债权的事实，如果关联担保存在任何一个理性第三人都能够判断出来的不符合正常交易习惯的情形，即可推定担保权人为恶意。一是因为主债务人与担保权人通谋的情形颇多，且担保权人的恶意甚难证明，{17}二是因为关联担保的特殊性，应对当事人各方予以更为严厉的规制。担保权人在被推定为具有恶意之后，享有主张自己善意的抗辩权。恶意担保权人签订的关联担保合同应当被撤销，担保权人承担严格的返还责任，{18}且就返还所产生的对价损失只能作为普通债权进行申报。
注释:
{1}许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
{2}王欣新：“破产撤销权研究”，载《中国法学》2007年第5期。
{3}丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第245页。
{4}［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第185页。
{5}许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
{6}［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第186页。
{7}许德风：“论破产中无偿行为的撤销”，载《法商研究》2012年第1期。
{8}所谓转得人，指由受益人处取得权利的人。
{9}徐冬根：“论英国判例法对浮动担保发展的贡献”，载《法学》2003年第7期。
{10}石佳友：“动产浮动抵押制度的适用”，载《人民司法》2008年第11期。
{11}易萍：“破产撤销权的适用标准及完善”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
{12}赵志刚：《公司集团基本法律问题研究》，北京大学出版社2006年版，第172页。
{13}乔欣：《公司纠纷的司法救济》，法律出版社2007年版，第170页。
{14}蔡毅：“论破产撤销权制度对于关联交易的特别调整及实务处理”，载《法律适用》2009年第3期。
{15}刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第105－106页。
{16}刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第105－107页。
{17}韩世远：“债权人撤销权研究”，载《比较法研究》2004年第3期。
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