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政府采购的监管缺位/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 06:42:46  浏览:8332   来源:法律资料网
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政府采购的监管缺位(2005-6-24)
文章来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间: 2005年06月24日 09:21

  谷辽海

  政府采购的主管机关,是指依法享有国家对政府采购市场的行政管理职权,能以自己的名义行使政府采购行政管理权力,并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。

  我国《政府采购法》规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门, 依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的授权,我国从中央财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管理处(室),在全国形成了政府采购市场的统一监管体系,开始对公共消费市场行使法律所赋予的国家行政权力,履行相应的法定职责。从中央到地方,各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为被管理的行政相对人。

  在政府采购法实施之前,我国的政府采购市场没有统一的和法定的监管机关。2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》是规范我国公共采购市场的一部重要法律,但没有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的组织。

  为贯彻执行《招标投标法》的相关规定,2000年3月,中央机构编制委员会办公室提出了招标投标活动行政监督的职责分工意见。根据有关规定(详见附件的备注),国家发展和改革委员会指导和协调全国的招投标工作,负责组织国家重大建设项目稽查特派员,对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。招投标过程中违法活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。虽然有关部门明确了职责分工,但还是缺乏法律授权的统一监管组织。当事人对招标采购活动如果有异议,仍然不知道该向哪个行政监督部门提出投诉。

  比较典型的例子,如“全国首例政府采购案”。2000年8月8日,采购人国家农业部的“无规定动物疫病区”的采购项目向全国公开招标。开标后,投标供应商未能中标,开始对采购活动提出异议,向相关的行政监督部门进行投诉,前后长达一年零三个月。有关部门以没有法定职权为理由,相互“踢皮球”。无奈之下,质疑供应商于2001年11月提出了民事侵权诉讼。“无规定动物疫病区”采购项目的采购主体和监管主体都是同一个组织即国家农业部,从法理上来说,审裁不能合一,即“运动员”不能同时为“裁判员”。

  政府采购法实施后,法律明确了政府采购市场的监管机关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容的救济机关和救济程序等等。

  近两年,随着我国政府采购规模的不断扩大,全国各省市的政府采购争议随之也普遍增多。为此,2004年8月,我国财政部专门颁发了《政府采购供应商投诉处理办法》的行政规章。该办法第三条规定,县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。倘若前述“无规定动物疫病区”采购争议案件发生在2003年1月1日后,那么,供应商就可以将采购人农业部的采购行为向国家财政部提出投诉。

  无独有偶,国内各大媒体最近纷纷报道了我国《政府采购法》实施后的全国首例政府采购行政诉讼案件。采购人分别为国家发展改革委员会和国家卫生部,被告是国家财政部。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司认为,2004年11月,采购人和采购代理机构在全国公共卫生体系救治项目的公开招标采购活动存在违法行为,要求国家财政部及时予以查处,被告财政部于2005年1月受理案件却未能在法定期限内积极履行法定职责,反而于2005年2月25日移送给采购人来处理。为此,原告针对财政部的行政不作为,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求被告国家财政部对采购主体所存在的违法行为依法进行查处。

  根据上述,我国政府采购法明确规定了政府采购市场的主管机关,这一点突破了《招标投标法》监督机制所存在的严重缺位状态。然而,政府采购法本身还是存在监督的缺位。例如,采购人如果是各级财政部门,供应商认为,财政厅局的采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,应该向谁进行投诉呢?又该由哪个行政主体来处理投诉案件呢?我们在这部法律中找不到答案。

  政府采购法实施以来,我国各级财政部门查处了大量招标采购违法案件,政府采购的“阳光工程”迈出了重要一步。但从近两年政府采购的法律文书来看,我国各级财政部门的政府采购行政执法状态和执法水平并不乐观。财政部门查处政府采购违法行为的阻力较大,有关部门缺乏相互理解和彼此配合,政府采购执法队伍的法律素质普遍较差,执法人员大部分是学财经的,没有经过法律专业培训,认定违法事实不知如何援引法律,不懂行政执法程序,投诉处理决定书和行政处罚决定书参差不齐,政府采购的执法条件和执法工具也非常简陋,主管领导还不太重视政府采购行政执法,人手奇缺,缺少必要的技术设施。执法环境还有待于进一步改善。(9)

  (应读者的要求,本栏目从下周起每周二刊出,敬请留意。——编者)
本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师


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株洲市人民政府办公室关于印发株洲市安全生产约谈制度(试行)的通知

湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发株洲市安全生产约谈制度(试行)的通知



各县市区人民政府、云龙示范区管委会,市政府各局委办、各直属机构:
  《株洲市安全生产约谈制度(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



                      二○一一年五月二十六日




株洲市安全生产约谈制度(试行)

  为进一步促进安全生产责任制的落实,加强安全生产监督管理工作,有效防范和遏制较大及以上安全生产事故的发生,切实保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《湖南省安全生产条例》和《株洲市人民政府关于进一步加强安全生产工作的决定》等有关法律法规和文件,结合我市实际,制定本制度。
  第一条 本制度所称安全生产约谈,是指上级人民政府对未履行或未全面正确履行安全管理职责,导致发生安全生产事故,或未及时排除、治理重大安全隐患,或未按时完成重要安全生产工作任务的下级政府及赋有安全生产监管职责的部门和生产经营单位,依照本办法进行问责告诫谈话,要求其对有关问题做出解释,并承担相应责任的制度。
  第二条 出现下列情况之一的,依照本制度接受约谈:
  (一)未完成市政府安全生产年度控制指标的,县市区政府、市行业主管部门主要负责人接受约谈;
  (二)一个季度内接连发生安全生产事故,且死亡人数合计超过序时进度的,县市区政府、市行业主管部门分管负责人接受约谈;
  (三)未按时完成国家、省、市部署的安全生产工作重大专项任务的,县市区政府、市行业主管部门和生产经营单位的分管负责人接受约谈;
  (四)未按时完成国家、省、市政府安委会挂牌督办的重特大安全隐患整治任务的,县市区政府分管负责人和市行业主管部门分管负责人及生产经营单位主要负责人接受约谈;
  (五)对非法生产、非法经营、非法建设打击不力的,县市区政府、市行业主管部门分管负责人和乡镇政府(办事处)主要负责人接受约谈;
  (六)市政府认为有必要约谈的其他情形。
  第三条 约谈内容
  (一)对安全生产控制考核指标、重要安全生产工作任务未完成或重大安全隐患未及时整改的约谈。重点是被约谈责任单位负责人或责任人加强基层基础管理工作情况,包括机构人员、安全生产责任制、安全生产管理规章制度、安全检查、安全投入、隐患的整改、安全宣传教育培训、提高安全生产管理水平措施等方面制度建设和贯彻执行情况,改进措施、整改时限、资金筹措及整改责任落实等情况;
  (二)对打击非法生产、非法经营、非法运输、非法储存、非法建设不力的约谈。重点是被约谈对象对存在非法生产、非法经营、非法运输、非法储存、非法建设的现状及原因分析,采取对策措施,责任体系建设与落实等情况;
  (三)对重大安全隐患未在规定的期限内及时整改治理,或整改治理不彻底的约谈。听取久拖不改或逾期未完成整改的原因分析,下一步整改措施,整改责任落实情况。
  第四条 约谈小组的设立
  约谈小组由市政府办、市监察局、市安监局为成员单位,可根据情况邀请组织部门、人民检察院参加。被约谈人是县市区政府、市行业主管部门主要负责人的,由市人民政府分管安全生产工作的副市长任约谈小组组长;被约谈人是县市区政府、市行业主管部门分管负责人的,由市监察局负责人任约谈小组组长;被约谈人为生产经营单位、乡镇办事处主要负责人的,由市安监局负责人任约谈小组组长。
  第五条 约谈程序
  约谈一般以召开谈话会的形式进行,由约谈小组长主持召开,按以下方式组织实施
  (一)约谈前,由市安委会办公室发出书面通知,通知书上应注明被约谈单位名称,被约谈人姓名、约谈事项、约谈时间、约谈地点、需要提交的相关资料等。
  (二)约谈时,被约谈人对存在问题和发生事故的原因做出说明。内容包括:1、原因及处理经过;2、责任划分;3、应吸取的教训及采取的防范措施等。约谈小组成员就有关问题提出询问,被约谈人进行解答。
  (三)约谈小组提出处理意见。
  (四)市安委会办公室要安排专人记录,形成约谈书面备忘录或会议纪要,由约谈会参加人签名并存档。
  (五)约谈后,被约谈人要将约谈要求落实情况在15个工作日内以书面形式报告市安委会办公室。
  第六条 约谈时限
  对上级人民政府或安委会部署的重要工作的约谈,在要求的期间或重大安全隐患整改期后10日内进行。
  第七条 约谈的处理
  约谈小组根据不同情形对被约谈对象,作出以下相应的处理决定:
  (一)责令作出限期整改书面承诺;
  (二)责令向同级或上级人民政府作出书面检查;
  (三)通报批评;
  (四)取消该单位及其主要负责人、分管负责人和直接责任人当年评优、评先资格;
  (五)提交有关部门依法依规给予相应处理。
  以上决定可以单独适用,也可以合并适用。
  第八条 对未及时落实约谈中提出的整改要求,履行在约谈中作出的承诺而引发安全生产事故的,要按照相关法律法规规定和《湖南省安全生产行政处罚裁量权基准(试行)》的处理上限,追究责任单位和被约谈人的责任。
  第九条 约谈对象应准时参加约谈,不得委托他人。约谈对象不接受约谈的,由市政府安委会予以通报批评,并纳入年度安全生产目标管理考核。
  第十条 各县市区人民政府安委会对有本制度第二条规定情况之一的,应当组织对乡镇政府(办事处)、县级负有安全生产监管职责的部门和县属生产经营单位进行约谈;不组织约谈的,市人民政府安委会将对该县市区政府的主要负责人或者分管负责人进行约谈。
  第十一条 本制度自印发之日起实施。





              关于民族自治地方刑事变通立法问题

              黑龙江省北安市人民法院--崔文茂


  刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
  一、关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质

  关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。[1]也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。[2]这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
  二、民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式

  民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。[3]前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
  三、关于刑法变通立法的体系地位

  如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。[4]笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。[5]从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
  四、民族自治地方刑法变通立法的反思

  (1)加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。

  (2)刑法变通立法的条款内容

  正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。[6] 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:

  第一,风俗习惯。

  刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。[7]变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。

  第二,生产生活方式。

  刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。

  第三,封建迷信。

  刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。


注释与参考文献

  [1]石水平.少数民族地区地方刑事立法问题[A].刑法的修改与完善[C],马克昌,丁慕英主编,北京:人民法院出版社,1995年.第43页

  [2]宣炳昭,江献军.民族自治地方的刑法变通规定初探[A].新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年.第125页

  [3]梁华仁,石玉春.论刑法在少数民族地区的变通.[A]新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年,第231页