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涉及网络刑事案件管辖权

王双京

［内容提要：网络犯罪将随着网络的普及而大大增加，网络犯罪的管辖权问题也将成为刑事立法、司法的难点之一，本文想通过对于几种管辖模式的分析，为我们的学习提出一点有益的帮助。］


2000年12月28日全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》，《决定》以宣言的形式为我国打击涉及互联网的犯罪提供了法律性的指导意见，体现了国家对于涉及互联网的犯罪重视，同时也为司法机关的工作提出了新的课题。涉及网络刑事案件的管辖权成为要解决的问题之一。
（一）网络刑事案件的特点
１，说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而是作为一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲：电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器(Client/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。
网络空间具有三个主要特性：1
（1）客观性，网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间(或称作"物理空间")一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制，并且使国家权力的的基础。
（2）全球性，这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。
（3）管理的非中心化，互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server)，所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，这正是许多问题产生的根源。
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。
2，涉及网络犯罪的特点：
涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定，保障网络安全，维护市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪2。这些犯罪中有些是以网络为犯罪对象的，有些是利用网络进行犯罪的。故网络犯罪的概念是广泛的。只要使用了互联网就可以认为是涉及网络的犯罪。网络犯罪与传统的犯罪最大不同在于，3网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的，网络把千里之外的人联系在一起。在网络犯罪中传统犯罪场所可以使跨越国家地区的。网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息地按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了。网上违法犯罪者，就象诗中所说的"侠客"那样"十步杀一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名"。网络消除了国境线。给管辖带来了新的问题。同时网络的全球性，使得原本在一个国家的行为只要一旦放入到网络中去，就会变成，一个全球性的问题。
（二）传统的管辖权理论
１，传统的刑事立法管辖权4
传统的刑事管辖权原则主要有以下几种：
属地管辖，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人都适用本国刑法；属地主义管辖又有采用结果地、行为地或者结果行为兼并适用三种具体分类。属地管辖建立在国家对于自己领域内的主权基础上。
属人管辖，是以一个人是国家的公民为前提，本国人犯罪适用本国法律。属人管辖已经得到了普遍的尊重。
保护管辖，对于任何侵犯本国和本国公民利益的行为，本国都拥有管辖权。
普遍管辖，只要发生了犯罪，那么国家就有管辖权。
现今的国家大多不单纯采用一种管辖原则，多采用几种管辖相结合的原则确立自己的管辖范围。我国法律规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。可见我国采用的就是以属地管辖为基础，以属人管辖为原则，保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。
国家行使刑罚权，必然要找到至少一个与犯罪行为的联结点，如，在国家领域内等，国家才可能行使管辖；并且各种联结点对于管辖的作用也并不相同，决定了国家对于哪些行为行使管辖权的不同态度。如，设立最低刑等限制、犯罪地不认为是犯罪的等限制管辖权行使的条件。
2，传统的案件诉讼管辖
案件的诉讼管辖可以分为职能管辖和审判管辖。职能管辖通常解决案件由谁去侦查、立案。审判管辖解决案件由那一级审判组织审理。
我国刑事案件职能管辖权根据案件性质不同由不同机关负责侦查、立案：普通案件由公安机关侦查，一些国家工作人员利用职务犯罪由检察机关负责侦查等，对于自诉案件由法院直接立案处理。
刑事案件的审判管辖基本由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，中级人民法院管辖第一审刑事案件为：危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
目前在司法实践中，案件立案管辖通常与审判管辖相对应，一般案件由哪个法院审判就由哪个法院相对应的侦查机关负责立案侦查。但是有些情况下，犯罪即使不在本级法院的管辖范围内，侦查机关也可以立案。在立案权上，侦查机关没有太多的限制6。
在审判中，我们坚持以犯罪地或者居住地作为联结点，决定犯罪的审判管辖权问题。
（三）网络案件管辖权确定的难点
网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。
属地，传统的管辖理论的最基本联结点，在涉及网络犯罪中确认难度加大，关于哪些地点可以认为是犯罪地，现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中，一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点，大家看法比较一致，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点（中途经过的路游器和目标计算机）和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。
保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。
网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。（例如，计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。）作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国目前还没有达相关的协议。
在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。
（四）涉及网络刑事案件管辖的现状
网络犯罪的现象已经引起了各国的普遍重视。各国纷纷立法或者通过判例解决案件的管辖权问题。案件的管辖权往往被认为是国家主权的象征，各国在管辖问题上大多展开了一场“圈地运动”（扩大本国领域的范围），竞相争夺管辖权。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪6。英国也通过了相似的法案7。
现阶段我国对于涉及网络案件的管辖。
我国的主流观点，网络案件行为（上传、下载、操作计算机）在国内发生，或者，发生在网络的案件只要对于我国内可以产生影响，都可认为是犯罪行为、结果在发生在我国领域内，我国享有管辖权。即，实际上与我国计算机相关的行为，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国又有影响，就直接使用属地原则，既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。
诉讼管辖方面。我国根据职能管辖的不同，对于网络案件的侦查，首先判断案件性质，然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的，在实践中，谁先侦破案件捉到嫌疑人，通常谁移交审查起诉。当双方对于案件管辖有争议时，先立案的获得管辖权。
上述可见，目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在国内的管辖上我国则没有具体的管辖限制，大多数任由侦察机关自己决定是否立案（在民事的网页侵权中表现得最为明显8）。
（五）扩大属地管辖权对于解决涉及网络犯罪的利弊。
首先，对于维护国家主权是有利处的。案件的管辖权是国家司法主权的体现，一个主权独立的国家，有权在自己的领域内设立管辖权。如果其他国家已经认为，通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪，那么如果我国不认为是在本国犯罪，我国的领域的范围就会比别的国家少很多。从维护主权平等的角度我们应当也扩大属地管辖权。
其次，各国通过扩大管辖范围，可以有利的打击日益猖獗的网络犯罪，还网络一片蓝天。可以告诫人们不要妄图利用网络逃避法律。
第三，可以最大限度的保护本国的利益。防止网络成为危害本国的工具。
当然在扩大管辖在一定程度上也是有弊端的。
第一，从维护主权角度出发。扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。国家之间最好是保持合作的态势，如果互相争夺管辖，那么无疑会导致双方的对抗。国家之间的对抗，管辖的互不承认，对于维护本国主权本身是没有任何好处的。主权是国与国的相互承认的价值就减弱了。
国家广播电影电视总局


国家广播电影电视总局令

第 9 号

《广播电视节目出品人持证上岗暂行规定》经2001年12月11日局务会通过，现予发布，自2002年2月1日起施行。
局长：徐光春
二00一年十二月三十一日



第一章总则
第一条 为加强广播电视节目管理，确保广播电视舆论宣传导向，制定本规定。
第二条 国家对广播电视节目出品人实行持证上岗制度。担任广播电视节目制作、播出机构出品人应持有《广播电视节目出品人上岗证书》。《广播电视节目出品人上岗证书》由国家广电总局统一印制。
第三条 本规定所称"出品人"系指广播电视播出机构及经批准取得《电视剧制作许可证》、《广播电视节目制作经营许可证》机构的法定代表人和主要负责人。
第四条 国家广电总局全管全国广播电视节目出品人持证上岗工作。指导全国广播电视节目出品人资格考试工作，对出品人实施监督检查及评估，负责制定全国广播电视节目出品人资格考试大纲，组织统一命题、统一考试。
第五条 国家广电总局负责中央单位所属广播电视节目制作、播出机构出品人的资格审查、颁证和考核换证。各省级广播电视行政部门负责本行政区域内广播电视节目制作、播出机构出品人的资格审查、颁证和考核换证。

第二章 资格的取得
第六条 基本条件：
（一） 遵守国家的法律法规，有良好的职业道德。
（二） 熟悉国家有关广播电视宣传及管理的政策、法规、规章规定，并能用以指导业务实践。
（三） 具有丰富的管理经验较强的组织领导能力。
（四） 具有大专（含大专）以上学历。
（五） 国家所规定的其它条件。
第七条 资格取得程序：
（一） 申请人提出书面申请并提交以下书面材料：
1、 本人业务工作简历。
2、 业务主管单位对申请人政治、业务情况的推荐意见。
3、 学历及其他相关证明。
（二） 省级以上广播电视行政部门根据本规定对申请人进行资格审查。
（三） 资格审查合格者参加全国广播电视节目出品人资格考试。
考试合格者，由省级以上广播电视行政部门颁发《广播电视节目出品人上岗证书》。
第八条 广播电视节目出品人资格考试由经省级以上广播电视行政部门授权的机构具体组织实施，每年定期举行一次。

第三章 资格管理
第九条 《广播电视节目出品人上岗证书》有效期为三年。期满前三个月可向发证机关申请办理核发换证手续。
第十条 申请换证时应填写《广播电视节目出品人换证申请表》，并提交下列材料：
（一） 三年来广播电视宣传管理工作报告（不少于4000字）。
（二） 业务主管单位对申请人三年业务工作的考评鉴定。
（三） 岗位培训合格证书。
第十一条 逾期未办理核发换证手续的不得继续从事广播电视节目制作、播出的组织管理工作。
第十二条 对有下列情节之一的，由发证机关给予批评、警告等处分：
（一） 由其组织、管理的广播电视节目制作经营活动中，有违反国家有关法律、法规、政策规定的行为，情节轻微的。
（二） 由其组织制作的广播电视节目中，内容出现偏颇，造成社会负面影响的。
（三） 由其作为法定代表人的广播电视播出机构和节目制作经营机构在年检中受到警告等处分的。
（四） 有其他违规违纪行为的。
第十三条 对有下列情节之一的，由发证机关撤销其资格，收回《广播电视节目出品人上岗证书》：
（一） 由其组织、管理的广播电视节目制作经营活动，有违反国家有关法律、法规、政策规定的行为，情节严重的。
（二） 由其组织制作的广播电视节目出现严重政治问题，并造成恶劣社会影响的。
（三） 由其作为法定代表人的广播电视播出机构和节目制作经营机构被吊销播出或制作机构许可证的。
（四） 以欺骗等不正当方式取得上岗证书的。
（五） 触犯国家法律，被追究刑事责任的。
第十四条 被撤销出品人资格的，自撤销资格之日起五年内不得提出有关出品人资格考试申请。
第十五条 在广播电视节目出品人资格审查、考试、颁证、核发换证等工作中，有关人员徇私舞弊、弄虚作假、泄露试题、玩忽职守的，由省级以上广播电视行政部门依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十六条 出品人未参加广播电视节目出品人岗位培训或未取得《广播电视节目出品人上岗证书》的，省级以上广播电视行政部门可对广播电视节目制作经营单位和广播电视播出机构作出以下处理：
（一） 提出警告、通报批评。
（二） 责令出品人参加岗位培训。
（三） 责令其暂不得以出品人的名义从事广播电视节目制作等活动。
第十七条 对未取得《广播电视节目出品人上岗证书》人员组织制作的广播电视节目，节目审查机构拒绝受理，广播电视播出机构不得播出。
第十八条 省级广播电视行政部门应将《广播电视出品人上岗证书》核发情况定期报国家广电总局，国家广电总局将以适当方式向社会公告。
第十九条 社会组织或个人投资广播电视节目制作，出资额占节目投资额70%以上的，可以"名誉出品人"方式署名，可不申领《广播电视节目出品人上岗证书》。
第二十条 证书遗失者应在三十日内向发证机关申请办理补证手续。

第四章 附则
第二十一条 各省、自治区、直辖市广播电视行政主管部门可依照本规定制定具体细则，报国家广电总局备案。
第二十二条 各级广播电视行政部门的人事、监察机构应加强对广播电视节目出品人资格考试、颁证工作的检查、监督，严格按照规定办事，防止不正之风。
第二十三条 本规定自2002年2月1日起实行。