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电信业的产权制度与有效竞争/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 17:47:38  浏览:8700   来源:法律资料网
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电信业的产权制度与有效竞争

王春晖


从哲学的角度讲,构成事物的多种矛盾以及每一矛盾的各个方面在事物发展中的地位和作用是不同的,有主要矛盾和非主要矛盾、矛盾的主要方面和非主要方面。这种矛盾力量的不平衡性,也是矛盾特殊性的重要表现。 主要矛盾是在一个矛盾体系中居于支配地位、对事物的发展过程起决定作用的矛盾。纵观中国电信业的改革历程,笔者认为中国电信业有效竞争无法形成的主要矛盾是产权问题。虽然中国电信业在引入竞争机制以来经历了数次拆分和重组,但是新的市场进入者基本上还是国有企业,结果是仅仅打破了厂商界面的垄断,并没有形成有效的电信市场竞争。即使是已经上市的中国移动、中国联通、中国电信和中国网通,其公司可流通的股份在其资产总量中所占的比例也是非常有限的,而且可流通的份额和可用于市场化决策的权力是不对称的。例如,中国移动(香港)集团有限公司通过其全资拥有的子公司中国移动香港(BVI)有限公司, 间接持有上市公司75.7%的股权,而中国移动(香港)集团有限公司则属于中国移动集团公司在香港设立的全资子公司,实际上中国移动集团持有上市公司75.7%的股权,剩余24.3%的股份由公众人士持有;中国联通集团公司通过中国联通(BVI)有限公司和中国联合通信股份有限公司间接持有中国联通上市公司62.9%的股权,上海A股市场公众人士持有14.52%的股份,香港、纽约公众人士持有22.58%的剩余股份;中国电信继2004年5月在香港股市增发新股、实行全球配售以后,2004年6月从母公司回购湖北电信等十省电信公司的资产。尽管与上市之初相比,股权结构发生了些许变化,但是中国电信集团公司仍然拥有上市公司72.09%的股权,国内其他国有股东仅持有10.76%的股份,公众人士持有上市公司的股权只有17.15%。因此,国内电信企业无论上市与否,股权结构存在的一个共同特点是股权构成相对单一,国有股权占据绝对控制地位,且一股独大现象严重,所引发的是预算软约束下的国有企业之间的恶性竞争和滥用支配地位。 虽然各公司之间有着各自不同的利益和目标,但从所有权主体上看,都属于中央人民政府。如果在竞争中任何一个公司受到重创,遭受损失的只能是国家。结果就形成了一个经营可替代性电信产品的运营商的业务越好,就意味着另一个同类电信运营商经营的国有资产的损失,电信市场频繁的恶性价格战就是最好的例证。另外,单一国有资本导致所有者缺位,行使所有权的政府官员为产生“寻租”行为,必然赋予企业许多非经济目标,使得企业在市场竞争中表现出的行为不是真实意义上的市场行为,它并不能以企业利润最大化和履行企业的社会责任作为自己目标。
从国际电信业的产权结构看,国外电信企业已经意识到单一产权结构带来的弊端以及在产权多元化的道路上渐行渐远,先后有包括美国、英国、德国、法国等在内的五十多个国家的电信业引入了多元化的投资主体,世界范围内的电信企业产权多元化的格局已经初步形成。因此,中国电信业要引入真正的竞争机制,必须实行多元的产权主体,并实行公平的游戏规则。因为竞争的前提是产权主体和结构必须是多元的或不同的,否则不可能形成真正的竞争。笔者认为,国家在允许国外资本介入中国电信服务业之前,应先允许国内非公有资本介入。2006年12月18日,国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》。《指导意见》规定:下一步要将国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的领域集中,增强国有经济的控制力;要通过股份制改造、引入战略投资者、重组上市等方式实现国企产权多元化,增强企业的活力和竞争力。但是,基础电信业等7大领域的中央企业,国有资本将保持独资或绝对控股。 笔者对基础电信业的独资和绝对控股的模式有三大担心:
1、中国基础电信业的国有资本的绝对控股会影响电信市场效竞争的形成。 事实上,中国电信业需要的绝不是几家国有的电信控股公司,而需要的是所有的电信运营商都成为有竞争力的运营企业。正如著名经济学家拉丰曾所讲的,竞争首先需要的是有足够实力的竞争者,否则就会造成无效竞争和重复建设。
2、基础电信业的独资和绝对控股会影响国外先进技术及管理的引进。道理很简单,只有对方控股时,其利益更大时,才能把更先进的技术和管理源源不断地配套进来。实际上,公司谁控股无关紧要,他赚钱,我收税,他获利,我就业。要明白这样一个道理,我们引进的是企业而不是国家;而且这些企业大多是私有的,只要我们有完善的监管措施,是不会影响我国的主权和安全的。
3、基础电信业的独资和绝对控股与GATS的规则相悖。按照GATS第16条第2款的规定,成员方对于承诺市场准入的服务,除了承诺表所规定的条件和限制外,不得对外国资本的参与限定其最高股权比例,或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制的措施。
同时,笔者对中国基础电信运营商实行独资或国家绝对控股模式还有两种疑虑:
1、国家电信控股集团公司的董事会成员和高级管理人员由政府任命,公司的决策与政府的决策的区别就不大,这又如何能减少政府对公司业务活动的行政干预呢?那么如果是这样,政企分开就是一句空话。
2、国家电信控股集团所控制的子公司不止一家,这些子公司有盈利的,也有亏损的,国家控股集团从全面利益出发,很可能把盈利的子公司的利润抽走,用于补贴亏损的子公司。这样又形成了新的“大锅饭”。
应该指出,电信业的有效竞争是基于不同利益主体之间的竞争,这样才能真正释放出理性竞争的市场效率。在中国谈电信市场的有效竞争,一个不能回避的矛盾就是基础电信业的产权结构问题。笔者认为,只有建立基础电信业的多元投资主体,才会解决上述矛盾。首先,由于多方出资,新增投资或技术,有利于技术的更新换代,增加竞争能力,扩大市场份额;其次,由于多方出资,董事会的成份多样化,从而政府的行政干预就会减少,董事会的独立就会扩大;再次,由于多元的投资主体,各个投资主体都关心公司的发展前景,因此,便于公司扩展业务,开拓市场。可以想象,一个国家的电信市场仅由几家独资或绝对控股的国有电信公司经营,那将是一个没有实质性竞争对手和缺失有效竞争的市场。中国电信业的改革实际上已经不再是对国有电信公司进行拆分的问题了,而是如可引入多元化投资主体,形成有效竞争的问题。否则,中国电信业改革就不能深入,电信市场的有效竞争问题就永远不能解决。



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三亚市人民政府关于印发三亚市食品安全举报奖励办法(试行)的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发三亚市食品安全举报奖励办法(试行)的通知

三府[2012]65号


各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:



  经市政府同意,现将《三亚市食品安全举报奖励办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一二年三月三十一日



三亚市食品安全举报奖励办法(试行)



  第一条 为严厉打击危害食品安全的违法违规行为,鼓励社会公众参与食品安全监督管理,依法查处食品安全违法案件,及时控制和消除食品安全隐患,根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、国务院食品安全委员会办公室《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》(食安办[2011]25号)及《海南省食品安全举报奖励管理办法(试行)》等有关法律法规和文件的规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于公民、法人及其他组织举报的、经本市食品安全监管部门受理、督办或者直接参与调查处理并查证属实的、发生于本市行政区域内的食品安全违法案件。


  第三条 市食品安全协调委员会办公室负责食品安全举报奖励的监督、审定、奖金管理、奖金发放、信息披露等日常工作事宜。


  卫生、农业、质检、工商、食品药品监督、出入境检验检疫、商务、海洋渔业等食品安全监管部门,依据各自职责,负责食品安全举报的受理和查处工作。


  市食品安全协调委员会办公室和有关食品安全监管部门应当公布举报电话、传真、通信地址及电子邮箱等有效联系方式,明确举报的受理范围。


  第四条 食品安全监管部门受理下列途径举报的食品安全违法案件,并形成接报受理记录。


  (一)以来访形式举报的;


  (二)电话、传真、信函、电子邮件举报的;



  (三)其他部门移交的;


  (四)其它途径。


  第五条 食品安全监管部门对食品安全违法行为的举报不得推诿拒绝,对属于本部门职责范围的举报内容,要及时组织核查;对不属于本部门职责范围的,要及时移送相关职能部门处理,同时应向举报人说明食品安全监管职能分工情况,并将具体监管部门告知举报人;涉嫌犯罪的,依法移送公安部门。


  第六条 举报下列食品安全违法行为之一的,属于本办法奖励范围:


  (一)在农产品种植、养殖、加工、收购、运输过程中使用违禁药物或其他可能危害人体健康的物质的;



  (二)在食品生产、加工、收购、仓储、运输、销售过程中使用非食用物质、非法添加物或其他可能危害人体健康的物质的;或者违法制售食品非法添加物的;


  (三)使用过期、发霉、变质的原料或者使用回收食品作为原料生产、加工食品的;


  (四)收购、加工、销售病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品,或者加工销售未经检疫或者检疫不合格肉类及其制品的;


  (五)私屠滥宰,或者向动物及其产品注水或注入其他物质的;


  (六)生产、经营变质、过期及不符合食品安全标准的食品的;


  (七)仿冒他人注册商标生产经营食品、伪造食品产地或者冒用他人厂名、厂址,伪造或者冒用食品生产许可标志或者其他产品标志生产经营食品的;



  (八)未按食品安全标准规定超范围、超剂量使用食品添加剂的;


  (九)未经许可从事食品生产经营活动的;


  (十)对应当采取下架封存、销毁等措施退出市场的食品,而未依法采取相应措施予以退市的;或者将应当退出市场的食品再次流入市场经营的;


  (十一)《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国食品安全实施条例》规定的其他违法行为。


  第七条 举报人获得食品安全奖励应当同时符合以下条件:


  (一)违法案件发生于本市行政区域内;


  (二)有明确、具体的被举报方;


  (三)举报提供的线索事先未被行政主管部门掌握;


  (四)举报的情况经查证属实。


  第八条 公民、法人和其他组织均有权对涉及食品安全的违法行为进行举报、获得奖励。


  (一)举报人以来访、信函、电话、传真、电子邮件等形式实名举报的,经查证属实给予相应奖励;



  (二)对匿名举报的,经查证属实并能够确定举报人真实身份的,也应当给予奖励;


  (三)同一线索被两个以上举报人分别举报的,对前三名举报人按贡献大小给予奖励;



  (四)两个或两个以上举报人联名举报同一线索的,按一案进行奖励;



  (五)对同一案件的举报奖励不得重复发放。


  第九条 根据举报人提供的线索与调查处理的事实结论相符合的程度,举报分为下列三个等级:



  一级:能详细提供被举报方的违法事实、调查线索和关键证据,积极协助案件查处工作,举报情况与违法事实完全相符。


  二级:能提供被举报方的违法事实、调查线索和部分证据,协助案件查处工作,举报情况与违法事实基本相符。


  三级:能提供调查线索,但尚未对违法事实进行直接核实,未配合案件查处工作,举报情况与事实结论大致相符。


  第十条 给予举报人的奖励金额,应根据举报案件的处罚金额、举报等级及举报违法行为的社会危害性、预防和控制食品安全违法行为的效果进行确定。


  (一)属于一级举报的,按该案处罚金额的4%及以下给予奖励;


  (二)属于二级举报的,按该案处罚金额的2%及以下给予奖励;


  (三)属于三级举报的,按该案处罚金额的1%及以下给予奖励;


  (四)无处罚金额的,给予50元奖励;


  (五)移动司法机关的,给予5000元奖励;


  (六)每起案件的举报奖励金额一般不超过3万元;


  对于举报违法制售、使用食品非法添加物、生产假冒伪劣食品的地下“黑窝点”、“黑作坊”等的人员,以及违法生产经营单位内部或食品业内举报人员,可适当提高奖励额度,但最高奖励金额不超过人民币5万元。


  第十一条 食品安全监管部门应当自受理之日起20个工作日内办结所受理的举报。情况复杂的可以适当延长,但最长不得超过45个工作日。


  第十二条 案件承办单位应当自案件调查属实并进入行政处罚程序之日起15个工作日内或者移送司法机关之日起10个工作日内,对举报事实、奖励条件和标准予以认定,填写《食品安全举报奖励审批表》,提出奖励意见,经单位主管部门同意后,向市食品安全协调委员会办公室申报。


  市食品安全协调委员会办公室应在20个工作日内对举报奖励意见予以审定并回复,符合奖励条件的应自审定之日起10个工作日内向案件承办单位拨付奖励资金,由案件承办单位通知举报人到指定地点办理手续、领取奖金。


  第十三条 举报人应在接到领奖通知之日起2个月内,凭本人身份证或其他有效证件,到案件承办单位领取举报奖励;因故不能现场领取的,也可提供有效银行帐户,通过银行划转;委托他人代领的,应提供委托证明、委托人和受委托人的身份证或其他有效证件。逾期不申领的,视为自动放弃。


  第十四条 市政府设立食品安全举报奖励专项资金,由市财政局列入年度预算安排,实行国库集中支付。市食品安全协调委员会办公室负责管理,单帐核算,专款专用,并接受审计、监察等部门的监督检查。当年剩余资金,由市财政局统一收回。


  市食品安全协调委员会办公室应当定期检查举报奖励制度的执行情况,并向市财政部门通报。


  第十五条 食品安全监管部门应当建立并严格执行举报保密制度。未经举报人同意,不得以任何方式公开或泄露举报人姓名、住所、身份、工作单位、举报内容等信息。


  违反上述规定的,依法追究有关责任。


  第十六条 举报人应当对所举报内容的真实性负责,借举报之名故意捏造事实诬告他人或者进行不正当竞争的,伪造举报材料骗取或者冒领奖金的,应当承担相应的法律责任。


  第十七条 食品安全监管部门及其工作人员有下列情形之一的,由所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  (一)伪造举报材料,冒领举报奖金的;


  (二)对举报事项不予核实查办的;



  (三)有泄密行为的;


  (四)向被举报人透露相关信息,帮助其逃避查处的。


  第十八条 下列举报不适用本办法:


  (一)与食品安全工作有关的国家机关及其工作人员的举报;


  (二)负有食品安全管理职责的部门工作人员的配偶、直系亲属或者其授意他人的举报;


  (三)假冒伪劣产品的被假冒方或其代表、委托人的举报;


  (四)属申诉案件的举报。


  第十九条 市食品安全监管部门举报电话


  市公安局 88868001或88868110


  市农业局 88272632


  市质监局 88688567


  市工商局 12315


  市食品药品监管局 88688567


  市商务局 88272447


  市海洋渔业局 88264259


  市综合执法局 88595007


  市出入境检验检疫局 88292918


  市教育局 88657855


  市卫生局 88275736


  市盐务局 88249608


  市粮食局 88272209


  第二十条 本办法由市食品安全协调委员会办公室负责解释,自发布之日起施行。



  附近:食品安全举报奖励审批表
http://www.sanya.gov.cn/govpub/sfile/govfile/data/t20120419_34224.shtml
论案件中举证责任分配问题

黑龙江省北安市人民法院 肖文

在民事诉讼中,实行“谁主张谁举证”的举证责任原则,早在古罗马时期就已确立;对此,我国《民事诉讼 法》第64条规定:当事人对自已提出的主张,有责任提供证据。由于《民事诉讼法》在当事人举证责任问题上的规定过于笼统,造成审判人员和当事人在举证责任司法实践中理解和执行不一,严重影响了民事审判的质量和效力,为此,最高人民法院分别于1992年7月14日颁发了《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和1998年6月19日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,强化了当事人的举证责任。同时作为民事审判改革热点和难点之一的举证责任问题,已有不少学者对其进行了大量研究并取得丰富的理论成果,这些成果对指导审判实践发挥了重要的作用。为提高民事审判的公正和效力,最高人民法院于2001年12月21日颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称证据规则),《证据规则》对当事人在民事诉讼中有关举证责任一般规则、倒置规则、特殊规则等作了比较具体、合理、科学的规定,这对于提高民事审判质量,推动民事证据立法,统一证据规则起着积极的推进作用。本文试就《证据规则》第五条规定的有关合同纠纷案中的当事人举证责任分配问题,试作探讨和研究,以求教同行。
一、合同纠纷中举证责任分配的理论基础
《证据规则》第2条规定:当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该条对举证责任的含义作了全新、全面的概括;具体包括二层含义:一是行为意义上的举证责任即当事人对自已提出的主张有提供证据的责任,二是结果意义上的举证责任即当待证事实处于真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任,因而,正确理解举证责任含义,是确定合同纠纷案件中当事人举证责任分配的前提。在当今社会,有关举证责任的分配理论,学说林立,大陆法系主要有:
1、法规分类说,此学说将实体法条文划分为原则规定和例外规定来决定当事人举证责任的分配。至于实体法中哪些是原则规定,哪些是例外规定,则要在研究实体法条款关系基础上加以确定。凡当事人主张适用原则规定的,仅就原则规定的要件事实负举证责任,例外规定的要件事实如不存在,则无需举证。如对方当事人主张例外规定的要件事实存在,则由其进行举证。该学说试图利用实体法的预先规定来确定当事人举证责任分配并使当事人之间举证责任分配趋于均担,有其合理性,但在现实生活中,实体法条文浩如烟海,到底哪些是原则规定?哪些是例外规定?难以分辩,故在实务操作中具有很大的局限性。
2、待证事实分类说。即依据待证事实的性质或内容来分配当事人的举证责任。该学说主要把待证事实分为积极事实和消极事实,外界事实和内界事实。由于积极事实和外界事实能发生结果或能被人感知,故当事人应负举证责任;消极事实和内界事实因其不发生结果或不被人感知,故当事人不负举证责任。
3、法律要件分类说。该学说认为:凡主张权利的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利妨碍法律要件、权利限制法律要件、权利消灭法律要件的存在事实负举证责任;根据该学说,可将实体法条文分为:权利发生规范或称请求权规范,也可称基本规范;权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范,该三种规范也可称对立规范。这种划分方法,体现在审判实践中,当遇有当事人主张的待证事实不明且双方当事人均不能予以证明的情况下,法官可根据待证事实的归类,确定应负举证责任的当事人,从而对案件作出相应的判决。法律要件分类说又可分为特别要件说,因果关系说,最低限度事实说等,其中影响最大的是特别要件说即把实体法有关权利发生、变更、消灭,分为一般要件和特别要件,当事人仅就特别要件存在的事实负举证责任,一般要件不负举证责任,如果对方当事人主张一般要件欠缺,由该方当事人负举证责任。最低限度事实说即当事人仅就权利发生、变更、消灭实体上规定要件最低限度事实负举证责任。
根据上述各种学说,结合法条内容,《证据规则》在确定合同纠纷当事人举证责任分配问题上,实行法律要件分类学说,他改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法,采用了主张权利和否定权利的标准来分配当事人的举证责任,符合举证责任的分配规律,因而法条规定的内容其合理性和可操作性是显而易见的。
二、合同纠纷中举证责任分配规定在司法实践中运用
法条对合同纠纷当事人举证责任分配问题,具体从四个不同方面界定当事人举证责任分配原则,本文试就以下几个方面的举证责任分配问题从司法实践角度作些探究。
(一)关于合同成立并生效的举证责任分配问题
1、法条在合同成立并生效的举证责任分配问题上,前后作了不同的文字表述,在法条的前一部分采用“成立并生效”的表述,在后一部分采用“订立和生效”的表述。因而,当事人在举证责任分配问题上,法条仅要求对合同订立和生效的事实进行举证,并未规定“成立”的事实负举证责任。
2、合同订立的事实举证责任范围。《合同法》第9条规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事行为能力和民事权利能力;同时该法第10条、第11条、第13条对合同订立的形式、方式等作了明文规定,根据上述有关实体法规范的规定,作者认为:对合同订立事实主张的当事人举证责任范围应包括以下几个方面:(1)合同订立形式的事实;(2)当事人约定或法律规定要求采用书面形式而未采用书面形式的,主张合同订立事实的当事人应当对合同主要义务已履行且被对方接受的事实负举证责任;(3)订立合同时当事人应有的权利能力和行为能力。这是《合同法》第9条规定的强制性要求,强制性规范应当作为产生权利要件的特别要件予以界定,否则实体法无此作出特别规定之必须;同时作为产生权利法律要件事实只有获得证明时,审判机关才能认定权利的存在,并作出主张权利一方有利的判决。
3、合同生效的事实举证责任范围。《合同法》第44条至第45条对合同生效条件作了规定;根据《合同法》有关合同生效法条规定,主张合同生效的当事人应当负下列举证责任:(1)办理批准、登记等手续为生效条件的合同,当事人应当举证证明该合同已经批准、登记等手续的事实;(2)附条件、附期限生效的合同,当事人应当举证证明条件已成就和期限已届至的事实;(3)效力待定合同,如当事人主张合同已生效,应举证证明该合同已经过相关人员或部门追认的事实或已获得处分权的事实负举证责任;(4)存在表见代理主张合同生效的,应就表见代理成立的事实负举证责任。
4、主张合同订立和生效事实的当事人,对下列事实在其主张权利时,无需进行举证。(1)意思表示是否真实的事实;(2)内容是否合法的事实;(3)主张权利时效是否界满的事实;(4)合同内容是否存在侵犯他人权益和社会利益的事实。因为上述事实,是否认权利的事实,由否认权利事实一方负举证责任。
(二)关于合同关系变动事实的举证责任分配问题
合同关系变动法条规定为合同变更、解除、终止和撤销四个方面内容。本文仅就合同变更、转让、解除等三方面合同关系变动事实的举证问题进行探讨,对合同终止、合同撤销引起的合同关系变动事实举证问题,因《合同法》对此规定较为简明,在此不再叙述。
1、关于合同变更事实的举证责任范围。主张合同变更举证责任应当包括:(1)合同变更的事实,如该变更事实需要办理批准、登记等手续的,还应提交批准、登记等手续已办理完毕的事实;(2)如合同变更是因仲裁机构或审判机关以仲裁或判决方式予以确定的,还应提交生效的裁决书和判决书。
2、合同解除事实的举证责任的范围包括:(1)如当事人通过协商一致方式予以解除的,应提交双方已同意解除合同的事实,如合同解除是附条件,还提供合同解除条件已成就的事实;(2)如合同解除要经过批准或登记手续,应提供批准、登记手续的事实;(3)合同解除是依据法定条件规定系单方所为,应提供单方所为解除合同的法定条件出现的事实;(4)法定或约定条件规定合同解除是有期限,应提供解除合同权利在法定或约定期限内行使的事实。
3、关于合同转让纠纷举证责任分配问题,法条并未作出规定。作者认为:合同转让是合同关系变动的一种形式,合同转让从本质上看,也是合同变更的特殊形式,但是《合同法》把合同变更和合同转让作为不同的内容规定在该法的同一个章节中,因而,在合同转让纠纷引起的有关举证责任分配问题,显而易见与合同变更有不同的规定要求,表现在:(1)合同变更是指合同客体、内容的变化,而合同转让是指合同主体的改变。故在合同转让纠纷举证责任问题上首先应就合同主体改变的事实负举证责任;(2)在合同转让纠纷中,当事人应举证证明合同转让事实不属于法律、法规规定的不得转让强制性法律规范范围;(3)在合同转让纠纷中,当事人应举证证明合同转让手续的合法性如批准、登记手续的事实,债权人通知手续或债务人在转让时已经债权人同意手续的事实。
(三)合同是否履行的举证责任分配问题
法条对合同是否履行举证责任确定由义务人承担举证责任。法条之所以作出这样规定,是因为:1、债务人履行债务是引起合同之债消灭的原因之一,债务人距离是否履行义务源泉的事实证据更近;2、由债务人承担是否履行合同的举证责任,借鉴了国外立法的经验,如法国民法典第1315条规定:凡主张其已清偿债务的人,应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实;意大利1942年的民法典第2697条规定:……主张权利消灭的人,必须证明反驳所依据的事实;3、由债务人承担义务是否履行的举证责任,符合法律要件分类说要求,法律要件分类说认为:否认权利存在一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任。问题在于:合同规定的当事人义务有积极义务和消极义务之分,在合同规定的义务为不作为消极义务时,应当由谁进行举证,法条并未作出进一步的规定,作者认为:应当由主张未履行合同义务的债权人承担举证责任,原因在于:1、不作为的消极义务,因其未实行,不会留下任何证据,如要求债务人承担证明自已未实施该行为显然是强人所难,也不合待证事实分类学说理论要求;2、从债权人角色看:债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行义务,其主张是积极事实,按照待证事实分类学说,积极事实是能够发生一定结果的事实,应当由主张积极事实承担举证责任,且离证据距离较近,易于掌握举证。
三、合同纠纷举证责任分配司法解释缺陷
《证据规则》虽然对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性的规定,但这些规定也是不全面的,从理论上说,合同纠纷举证责任分配司法解释规定存在以下几方面的缺陷:
(一)司法解释中有关合同纠纷举证责任分配规则,能否适用或涵盖所有合同纠纷的案件。从司法解释条款本身看:并未适用于全部的合同纠纷案件,如劳动合同争议案件,遗嘱合同纠纷案件。
(二)司法解释仅对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性规定,但从合同订立和生效的事实举证角度看:并未对产生合同的事实作进一步的分类规定如主张合同生效,是否对合同生效全部成立要件都实行举证?
(三)合同纠纷举证责任分配原则规定的原理,除司法解释对特定案件规定分配规则外,是否适用于其它民事诉讼案件如无因管理、不当得利、物权纠纷等性质的案件。