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石家庄市行政执法条例(修正)

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石家庄市行政执法条例(修正)

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市行政执法条例(修正)
2007-11-29 10:43:45
(1992年4月28日石家庄市第七届人大常委会第二十七次会议通过 1992年8月26日河北省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准 根据1994年4月23日河北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的《石家庄市行政执法条例修正案》修正)




第一章 总 则
  第一条 为维护社会主义法制的统一和尊严,促进行政执法机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称行政执法,系指行政机关依据法律、法规、规章作出的具体行政行为。
  第三条 各级行政机关及其执法人员,由法律、法规、规章授权的组织和由行政机关委托的组织或者个人必须遵守本条例。
  第四条 行政执法应当遵循以事实为根据,以法律为准绳和合法、适当、高效、便民的原则。
  第五条 行政机关依法行使职权,不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。
  第六条 行政执法必须依法接受监督。
  第七条 各级人民政府主管本行政区域的行政执法工作,并负责本条例的贯彻实施
  县级以上人民政府法制工作机构应加强对行政执法工作的规划、协调监督、服务。
第二章 行政机关及执法人员
  第八条 行政机关应当依法设立,并履行下列职责:
  (一)宣传贯彻法律、法规和规章;
  (二)执行本机关负责实施的法律、法规和规章;
  (三)监督检查法律、法规和规章的遵守情况;
  (四)依法查处违反法律、法规和规章的行为;
  (五)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
  第九条 各级行政机关根据工作需要可将本机关部分行政执法权委托由其他组织或者个人行使(以下称委托执法)。但法定应当由本机关行使的职权除外。委托执法应符合下列规定:
  (一)委托机关以书面形式明确委托事项、权限和期限;
  (二)被委托组织或者个人有履行相应职责的能力;
  (三)由人民政府委托执法的,报上一级人民政府备案;由政府各部门委托执法的,报本级人民政府备案。
  第十条 被委托组织或者个人应当以委托机关的名义并依照委托的权限行使行政执法权。委托机关对被委托组织或者个人的行政执法活动进行监督,并承担责任。
  第十一条 法律、法规或者规章规定的同一事项需由两个以上行政机关协同执法的,有关行政机关应当依照法定职权分工负责,相互配合。
  行政机关职权不明确或有争议的,由本级人民政府或上级人民政府确定。
  行政机关变更的,由继续行使其职权的行政机关行使原行政机关的职权。
  第十二条 行政机关对其负责实施的法律、法规和规章,应当制定贯彻实施方案,保障法律、法规和规章的正确执行。
  司法行政机关应当会同有关行政机关开展法律、法规和规章的宣传工作。
  第十三条 行政机关行使行政执法权,以法律、法规和规章为依据。法律、法规、规章相互之间有抵触的,由市人民政府向有关机关报告。
  第十四条 行政机关作出具体行政行为,以当事人行为时有效的法律、法规、规章为依据。但法律、法规另有规定的除外。
  第十五条 各级人民政府应当组织本级行政机关建立行政执法责任制。
  各县(市)、区人民政府、市人民政府各部门的行政执法责任制,报市人民政府备案;乡(镇)人民政府和县(市)、区人民政府各部门的行政执法责任制,报县(市)、区人民政府备案。
  第十六条 行政执法人员系指在国家行政机关依法履行行政职务和受行政机关委托依法执行公务的人员。
  行政执法人员须经市级以上行政执法岗位培训,并经考核合格,获得行政执法资格并领取行政执法证件后,方可履行职务。
  第十七条 行政执法证件式样由市人民政府统一制定或者批准。国务院和省政府另有规定的除外。
  第十八条 行政执法人员必须遵守下列守则:
  (一)遵守并严格执行宪法、法律、法规、规章;
  (二)忠于职守,秉公执法,服从命令,保守秘密;
  (三)公正廉洁,克己奉公,不谋私利;
  (五)按国家规定着装或者佩戴标志,仪容整洁,举止文明。
  第十九条 行政机关应当建立行政执法人员岗位培训、考核和奖惩制度,提高行政执法人员素质。
  未取得行政执法证件或不适宜从事本职工作的行政执法人员,不得在行政执法岗位上工作。
第三章 行政执法
  第二十条 行政执法行为,应当符合下列规定:
  (一)符合法定的职责权限;
  (二)事实清楚,证据确凿;
  (三)适用法律准确;
  (四)符合法定程序;
  (五)处理适当。
  第二十一条 行政机关实施具体行政行为,必须严格遵守法律、法规和规章规定的执法程序;执法程序不明确的,行政机关应当制定执法程序,并公布实施。
  第二十二条 行政机关应当依法受理公民、法人和其他组织的下列申请:
  (一)申请确认权属的;
  (二)申请许可证或者执照的;
  (三)申请奖励的;
  (四)请求保护人身权、财产权或者其他合法权益的;
  (五)要求抚恤的;
  (六)申请调处或者仲裁争议的;
  (七)申请行政复议的;
  (八)法定可以申请的其他事项。
  第二十三条 公民、法人或者其他组织向行政机关提出申请一般应当采用书面形式,但行政机关认为不必要和紧急情况的除外。
  第二十四条 行政机关应当公开受理申请的条件、程序、期限及其他有关情况,并建立受理申请登记制度。
  第二十五条 行政机关受理确认权属,颁发证、照,保护人身权、财产权、发放抚恤金、户口迁移、出入国境等申请,对经审查符合条件的,应当及时办理;对不能及时办理的,应告知当事人,并在法定期限内做出决定。
  对经审查不符合条件或者不能办理的应说明理由,并告知诉权;需要移送其他机关处理的,应当及时移送。
  第二十六条 行政机关受理确认权属申请,必须听取双方当事人申述,进行调查取证,依法做出公正、合理的确认决定,并在法定期限内送达双方当事人。
  第二十七条 行政机关受理请求保护人身权、财产权或其他合法权益的申请后,应当及时、合法、有效地采取保护措施。
  行政机关不采取保护措施、不予处置的,应当书面答复申请人并告知理由和诉权。
  第二十八条 行政机关调处公民、法人和其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议,应当听取当事人的陈述,全面调查取证,在查清事实、分清是非的基础上,依法调解或者裁决。
  第二十九条 行政机关调处民事权益争议,应当在法定期限内完成。法律、法规和规章未明确规定期限的,应当在二个月内完成。
  对疑难、复杂争议,经上级行政机关批准可以延长一至三个月。
  第三十条 行政机关对争议进行仲裁,必须根据法律、法规和规章规定设立行政仲裁组织并依法进行仲裁。
  当事人对行政仲裁的裁决不服,可以依法向人民法院起诉。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十一条 行政机关应当按照《行政复议条例》的规定建立复议机构和制度。依法受理公民、法人和其他组织的复议申请,并按照《行政复议条例》和其他法律、法规、规章的有关规定进行行政复议。
  第三十二条 行政机关向公民、法人和其他组织收费、集资或者要求履行其他义务的,必须有法律、法规依据。
  第三十三条 行政机关查处行政违法行为,除法律、法规和规章另有规定的外,按下列程序办理:
  (一)登记立案。行政机关对发现的行政违法行为,经过审查认为有行政违法事实、需要依法追究的,应当登记立案。本行政机关无权处理的,应当及时移送有权机关查处。
  (二)调查取证。行政机关对已立案的行政案件,应及时组织调查取证。对行政机关依法进行的调查,有关公民和组织应当予以配合和协助。调查人员应当出示行政机关的证件。
  (三)处理。行政机关在调查取证后,对需要追究法律责任的案件,应当依法做出处理决定。处理决定作出前,应当听取当事人申辩。
  (四)制作处理决定书。行政机关作出处理决定,应当制作处理决定书。处理决定书应当加盖行政机关印章,并载明:
  (1)当事人的基本情况;
  (2)行政机关认定的违法事实;
  (3)适用的法律、法规、规章;
  (4)处理结论;
  (5)处理决定的履行日期或期限;
  (6)当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;
  (7)作出处理决定的行政机关名称及法定代表人姓名。
  (五)送达。行政机关在处理决定作出之日起的七日内,应当将处理决定书送达当事人。处理决定书自送达当事人之日起生效。送达必须有送达回证,由受送达人在送达回证上签名或者盖章,受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人不在的,由其指定的代收人、同住的成年家属或者所在单位代为签收。受送达人拒绝接受处理决定书,送达人应当邀请有关基层组织或者其他人到场见证,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把处理决定书留在受送达人住处或单位收发部门,即视为送达。不能直接送达的,可按有关规定邮寄送达、公告送达或者委托其他行政机关或组织代为送达。
  第三十四条 行政机关对事实清楚、证据确凿、情节简单的行政违法行为,可以当场处理。当场处理的应填写处理决定书。
  行政执法人员当场处理行政违法行为,应当出示执法证件,并告知当事人处理依据和行政复议机关名称以及复议、诉讼的期限。
  第三十五条 公民、法人和其他组织对行政机关依法作出的处理决定,在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行的,行政机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
  行政机关依法强制执行,应当制作强制执行书,并于执行前三日将强制执行文书副本送达当事人,但法律、法规另有规定的除外。行政机关依法强制执行,负有法定协助义务的应当予以协助。
  第三十六条 行政机关依法收缴罚款、没收非法所得和扣留财物,应当向当事人开具清单或者法定票据。
  罚款、没收非法所得应当全部上缴财政。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十七条 行政机关采取限制公民人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施,必须有法律、法规依据和明确的期限。强制措施期限届满或者社会危害性消除后,应当及时解除强制措施。
  行政机关应当妥善保管查封、扣押、冻结的财产,对不宜长期保存的物品,应当及时采取必要的处置措施。
  第三十八条 行政机关对正在危害或者有确凿证据证明即将危害社会的活动,可依法采取即时强制措施,但须具备以下条件:
  (一)情况紧急,不采取紧急措施就不足以防止或避免危害;
  (二)即时强制措施所造成的损失应当小于所要防止或避免的损失。
  第三十九条 行政机关和行政执法人员实施的具体行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害的,依照法律、法规和规章的规定承担相应的赔偿责任。
  第四十条 各级人民政府应当保障行政执法所必须的物质条件。
第四章 行政执法监督
  第四十一条 本章所称行政执法监督,系指上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对所属工作部门,上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门执法工作进行管理和监督、检查的活动。法律、法规另有规定的从其规定。
  第四十二条 行政执法监督的内容:
  (一)规范性文件的合法性;
  (二)法律、法规、规章的实施情况;
  (三)行政执法主体的合法性;
  (四)行政机关履行法定职责情况;
  (五)行政机关执法机构建设情况;
  (六)行政执法的协调情况;
  (七)具体行政行为的合法性与适当性;
  (八)重大行政案件的查处情况;
  (九)行政复议情况;
  (十)其他需要监督检查的事项。
  第四十三条 行政执法监督依照下列规定进行:
  (一)规范性文件备案制度。市、县(市)、区人民政府审查所属工作部门和下一级人民政府上报备案的规范性文件,具体办法由市人民政府规定。
  (二)法律、法规、规章实施情况报告制度。法律、法规、规章发布实施后一年,主管行政机关应向本级人民政府报告该项法律、法规、规章的贯彻实施情况。地方各级人民政府可以就执行中的重大问题以及需要由上级人民政府决定或者协调解决的问题及时向上级人民政府报告。
  (三)行政执法工作报告制度。人民政府所属工作部门应当定期向本级人民政府、下级人民政府向上一级人民政府提交行政执法工作的综合性报告,并就行政执法工作重要情况不定期提交专题报告。
  (四)行政执法检查制度。市、县(市)、区人民政府应拟定行政执法检查计划,督促本行政区域的行政执法检查工作。
  (五)重大行政处理决定备案制度。人民政府和所属工作部门对重大行政案件作出的行政处理决定,应当报本级或者上一级人民政府备案,接受监督和审查。重大行政处理决定范围由市人民政府确定。
  (六)重大行政案件督查制度。市、县(市)、区人民政府对国家权力机关和上级人民政府交办、群众举报或者通过其他途径反映的本行政区域内具有重大影响的行政案件应组织调查或者责成有关机关依法查处。
  (七)行政执法情况统计制度。人民政府和所属工作部门应当根据本级或者上一级人民政府的要求,进行行政执法情况的统计调查,定期提供资料。
  (八)行政执法和监督检查证件审核制度。行政执法监督检查证式样由市人民政府统一制定或者批准,市人民政府对县(市)、区人民政府和市人民政府各部门使用行政执法和监督检查证件的情况进行审查。具体办法由市人民政府规定。国务院和省政府另有规定的除外。
  (九)市、县(市)、区人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他监督形式。
  第四十四条 政府法制机构工作人员行使监督检查职务时,应当出示行政执法监督检查证,被检查、调查的单位和个人有义务给予协助。
  第四十五条 人民政府对所属工作部门和下一级人民政府实施监督检查,有权调阅行政机关的有关行政执法案卷和其他资料,但法律法规另有规定的除外。
  第四十六条 执法监督检查中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)对违背法律、法规、规章的规范性文件,由本级或者上一级人民政府纠正、责令修改或废止。
  (二)对违法设立行政执法组织或者委托执法不当的,由本级或上一级人民政府纠正或责令撤销。
  (三)对行政执法争议,由本级或者上一级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由负责协调的人民政府法制机构提出处理意见,报本级人民政府决定。
  (四)对拒不履行法定职责或者消极执法的,由本级或者上一级人民政府责令履行或限期改正。
  (五)对行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为,由本级或者上一级人民政府纠正或责令改正。
  (六)对截留、坐支、私分罚没款(物)的,由本级或者上一级人民政府责成财政部门依法处理。
  第四十七条 人民政府对在监督检查中发现的问题作出处理,应当制作行政执法监督检查建议书或决定书,通知有关行政机关执行。被通知的单位必须按期办理并将办理结果书面报告原执法监督检查机关。
第五章 法律责任
  第四十八条 对拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法执行职务的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十九条 有下列情形之一的,应予以通报批评,情节严重的,对单位主要负责人和直接责任者予以行政处分:
  (一)使用不合格人员执法造成严重后果的;
  (二)对上级部署的行政执法监督检查拒不组织实施的;
  (三)对执法监督检查中查出的问题不及时纠正,拒不办理行政执法建议或决定书又不反映情况、不报告办理结果的;
  (四)不按期报告法律、法规、规章实施情况,经催报仍不改正的;
  (五)其他拒绝、阻挠、干涉或者破坏行政执法监督检查活动,情节较轻的。
  第五十条 有下列情形之一的,对单位主要负责人和直接责任者予以行政处分。触犯刑律的,移交司法机关追究刑事责任:
  (一)执法不严造成严重后果的;
  (二)不按法定权限、程序和执法制度履行职务造成严重后果的;
  (三)违法行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
  (四)应移交司法机关处理而没有移交,造成严重后果的;
  (五)非法收费、罚款、摊派或者截留、坐支、私分、挪用罚没款(物)的;
  (六)滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法或者有其他违法违纪行为的;
  (七)对检举、控告人或者执法监督检查人员打击报复的。
  第五十一条 对有本条例第四十八条、第四十九条和第五十条所列行为之一,需要给予通报批评的,由人民政府实施;需要给予行政处分的,由监察部门负责查处;需要追究刑事责任的,由负责行政处分的机关移交司法部门处理。
第六章 附 则
  第五十二条 本条例具体应用的问题由市人民政府法制局解释。
  第五十三条 本条例自1993年1月1日起施行。
  附:石家庄市行政执法条例修正案
  (1994年2月23日石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1994年4月23日河北省第八届人大常委会第七次会议批准)
  一、第一章增加一条作为第七条“各级人民政府主管本行政区域的行政执法工作,并负责本条例的贯彻实施。
  县级以上人民政府法制工作机构应加强对行政执法工作的规划、协调、监督、服务。”
  二、原第十条第二款作为第十一条第二款修改为:“行政机关职权不明确或有争议的,由本级人民政府或上级人民政府确定。”
  三、原第十一条第二款作为第十二条第二款修改为:“司法行政机关应当会同有关行政机关开展法律、法规和规章的宣传工作。”
  四、原第十四条第一款作为第十五条第一款修改为:“各级人民政府应当组织本级行政机关建立行政执法责任制。”第二款修改为:“各县(市)、区人民政府、市人民政府各部门的行政执法责任制,报市人民政府备案;乡(镇)人民政府和县(市)、区人民政府各部门的行政执法责任制,报县(市)、区人民政府备案。”
  五、原第十五条第二款作为第十六条第二款修改为:“行政执法人员须经市级以上行政执法岗位培训,并经考核合格,获得行政执法资格并领取行政执法证件后,方可履行职务。”
  六、原第十六条作为第十七条修改为:“行政执法证件式样由市人民政府统一制定或者批准。国务院和省政府另有规定的除外。”
  七、原第十七条作为第十八条删去第一项;原第二项作为第一项修改为:“遵守并严格执行宪法、法律、法规、规章;”原第三项作为第二项修改为:“忠于职守,秉公执法,服从命令,保守秘密;”原第四项作为第三项修改为:“公正廉洁,克己奉公,不谋私利;”原第五项作为第四项内容不变。
  八、原第十八条第一款作为第十九条第一款修改为:“行政机关应当建立行政执法人员岗位培训、考核和奖惩制度,提高行政执法人员素质。”第二款修改为:“未取得行政执法证件或不适宜从事本职工作的行政执法人员,不得在行政执法岗位上工作。”
  九、原第二十一条第五项作为第二十二条第五项修改为:“要求抚恤的;”
  十、原第二十四条第一款作为第二十五条第一款修改为:“行政机关受理确认权属,颁发证、照,保护人身权、财产权、发放抚恤金、户口迁移、出入国境等申请,对经审查符合条件的,应当及时办理;对不能及时办理的,应告知当事人,并在法定期限内做出决定。”
  十一、原第三十一条作为第三十二条,即:“行政机关向公民、法人和其他组织收费、集资或者要求履行其他义务的,必须有法律、法规依据。”
  十二、原第三十二条第四项第一目作为第三十三条第四项第一目修改为:“当事人的基本情况;”
  十三、第三章增加如下一条作为第四十条“各级人民政府应当保障行政执法所必须的物质条件。”
  十四、原第三十九条第一款作为第四十一条第一款修改为:“本章所称行政执法监督,系指上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对所属工作部门,上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门执法工作进行管理和监督、检查的活动。法律、法规另有规定的从其规定。”删去原第二款。
  十五、原第四十一条第一项作为第四十三条第一项“县(区)”修改为:“县(市)、区”第二项修改为:“法律、法规、规章实施情况报告制度。法律、法规、规章发布实施后一年,主管行政机关应向本级人民政府报告该项法律、法规、规章的贯彻实施情况。地方各级人民政府可以就执行中的重大问题以及需要由上级人民政府决定或者协调解决的问题及时向上级人民政府报告。”第四项、第六项、第九项“县(区)”修改为:“县(市)、区”第八项修改为:“行政执法和监督检查证件审核制度。行政执法监督检查证式样由市人民政府统一制定或者批准,市人民政府对县(市)、区人民政府和市人民政府各部门使用行政执法和监督检查证件的情况进行审查。具体办法由市人民政府规定。国务院和省政府另有规定的除外。”
  十六、原第四十三条作为第四十五条修改为:“人民政府对所属工作部门和下一级人民政府实施监督检查,有权调阅行政机关的有关行政执法案卷和其他资料,但法律、法规另有规定的除外。”
  十七、原第四十四条作为第四十六条,删去第二款。
  十八、原第四十七条第一项作为第四十九条第一项修改为:“使用不合格人员执法造成严重后果的;”删去原第二项、第三项、第四项。原第五项作为第二项、第六项作为第三项、第七项作为第四项、第八项作为第五项。
  十九、原第四十八条第三项作为第五十条第三项修改为:“违法行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;”第四项修改为:“应移交司法机关处理而没有移交,造成严重后果的;”第五项修改为:“非法收费、罚款、摊派或者截留、坐支、私分、挪用罚设款(物)的;”
  二十、原第四十九条作为第五十一条修改为:“对有本条例第四十八条、第四十九条和第五十条所列行为之一,需要给予通报批评的,由人民政府实施;需要给予行政处分的,由监察部门负责查处;需要追究刑事责任的,由负责行政处分的机关移交司法机关处理。”
  二十一、原第五十条作为第五十二条修改为:“本条例具体应用的问题,由市人民政府法制局解释。”







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论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题

范一丁
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摘要:责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范,在体现有效性上所存的问题,应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在,即在对过失责任的追究上,以行政和刑事责任为主,而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋,所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办,但大量流失的国有资产却无法挽回,这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置,造成了这种虚设?我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来,也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”,给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者,即履行“出资人职责”的代表,做为具体的责任人,应设置与其责任相对等的权利,从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

关键词:国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确,应该是紧密和繁杂的,但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上,存在脱节的不和谐;另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏,以及杂乱所造成的处处皆是戒条,但处处皆有空可钻,诸多概念化的定制和容易规避的具体规则,往往形成处罚设置的虚化(如行政处分中的警告和撤职等),不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多,却在事实上不能起到应有的防范作用,因此,对有关履行“出资人”职责的行为责任人,其责任明确的合理性探究,欲从实质上求得有效,与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合,是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看,对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的,但因为这种结果主要通过市场运作来完成,这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系,同时,具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制,形成了第二层关系存在着复杂的动态特征,使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制,这应该是已被充分认识到的。问题是,市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标?显然存在着另一矛盾:即上述目标要求的确定性的底线如果被突破,那么对国有资产运作的明确方向将失去,这是不可能的。因此,“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围,应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言,相对于“出资人”所主张的所有者权益,其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下,企业决策实际上被操纵,“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权,然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小,区位不定,边界模糊,因此而对应的企业经营行为人责任,就变得失去确定性,并因多重操纵所导致的复杂关系,其内涵并不明晰,难以清楚解释,尤其是在国企并购中,经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权,但仍要对具体操作的失误负责,因为“决定权”不包括具体的行为,行为的客观与意思表示的主观相分离,从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中,明确之一为:“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,显然,“研究责任”不是一种确定性的职责,研究有无结果,是否正确,都是不能有确切保证,当然,国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,本身也是不确定的,但“职责”应该是确定的,否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性,目前情况显然存在来自于两方面的顾虑:一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的,很难因此而确定其义务范围;二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为,如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证,将使产权转让失去实质上的积极意义,即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言,既使某种不利的后果会发生在转让以后,也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能,因此,有关“研究”的含混不清的“职责”要求,即使不以这种形式出现,也会以那种形式出现,问题是这种似是而非的要求,难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是,经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是,企业做为经营者,在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第(一)项规定:企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”,这与其第8条第(一)项所规定的国资监管机构监管职责有所区别,即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别,应该说是在分级分工是中有所明确的,但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的,因为企业并不具有转让的决定权,其管理实际上就是实施组织、设计和落实,但该条的含意应该体现在另一方面,即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中,包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中,负有具体的积极义务,但以此做为行为人责任的依据,却显得过于宽泛,这种宽得多的要求,做起来容易,评价却很难,好坏难分,正确与疏漏,都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果,即对这种义务的处分必然很难确立。当然,有关经营管理的义务,实际上是一个内涵很大的概念,对于“办法”而言,难以具体,但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述,并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产,创造财富,增加积累”,即对社会和对企业自身发展的双重任务,第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定,是原则性的企业“管理”行为责任,第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权,在发生并购中,与有关上述行政规章不无矛盾之处,即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章,重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任,在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议,形成书面决议,“涉及职工合法权益的”,要听取“职代会意见”,企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任,当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现,除未按规定程度进行外,在决策中的“失误”,或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为,却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”,而被疏忽和放过。或者反过来看,对其“失误”或“故意”的追究,在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面,《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”,包括“警告”和“纪律处分”,以及“负赔偿责任”,“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点,但在对“责任”的假设上,主要是程序上的违法违规行为例举,如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等,实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条(六)项中规定“滥用企业经营权,造成国有资产流失的”,和该条第(十)项规定的“其他应查处”的行为,对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”,即“不受所有者约束”,与该条第(七)项规定的“非法干预企业经营权”,形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同,在与“所有者”完成“沟通”后,“滥用”和“非法干预”都可避免,而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”,法律规则对此无所作为,是因为不可能还是没有去做,是值得深思的。显然,市场规律支配下的经营管理行为,不可能由法律规则来代替,但是,在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的,即对经营者的“利益”捆绑,使之与“负赔偿责任”相对等,以后者论,应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管,由于“出资人职责”概念的提出,出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑,《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”,和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”,所体现的“私法主体”,与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间,存在着扮演不同角色的问题,也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则,不能确保这种权力不被混合使用,国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”,但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定,国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”,显然类似的“社会公共管理权”,应该不再由国资监管机构行使,但问题并不在于此,而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”,然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”,显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合,也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言,其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是,政府即便是对国有企业,也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉,对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要,就应体现对企业(不论它是国有还是私有)的平等性原则,否则就是越权。因此,对于“出资人职责”的概念引入,无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责,其属性应该是民事行为为主要特征,而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是,出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”,往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”,也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”,即实际行为中体现为行政权力的作为,或者是借用了“行政权力”来实现的行为,在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为:指导企业的改革和重组,派出监事会;对企业负责人任免,考核;对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”,或者“违法干预”,造成损失的“给予行政处分”,或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为:制定产权交易监管制度和办法;“决定和批准”产权转让;研究、审议“重大事项”等,其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”,而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用,其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任,规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”,体现了对“民事赔偿责任”的忽略,虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中,规定的造成国有资产损失的,“应负赔偿责任”,但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是,被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度,被等同于“所有者权益”的享有者身份,这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移,即以直接的“决定和批准”代替监督,是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”,以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范,并对企业财务进行监督,建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定,应该说体现出“监督”的依法进行的特点,但对这种“监督”的过失,却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一,但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为,并没有规定“监督”者的失职责任,即“决定或批准”中的“失查”行为责任,这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识,前者是在于实现维护所有者权益的“管理”,而后者是出自于经营的“管理”,属性上前者是一种“监督性”管理,而后者是处在“被监督”下的管理,其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查,而管理即使是出于监督的需要,也应是一种具体的参予行为,《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确,对国资监管机构而言,应当是一种参与的管理行为,如对“合并、分立”的决定权,是做为企业法人权的内容,在《公司法》所定义 的“股东权”属性上,以多数决定原则,转变为“出资人”即所有者权,但对国资监管机构而言,其并非是所有者,而是被授权的“代表”,其行为后果是要以所有者权益来承担的,因此,“代表”者本人,即其实质上等于具体行为责任人本身,是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上,“过失”的合法干预同样应该承担责任,即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”,如对并购中若干决定和批准事项的失查,应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别,所引出的问题是,企业经营管理的失误,导致不能使“国有资产保值增值”,同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中,即批准或决定的“失误”,所导致的国有资产流失,国资监管部门的行为责任人,其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同,然而其责任基础存在的问题是,国资监管部门行为责任人不具备(或未设置)相应的其“决定或批准”权的利益基础,与“参予经营”划清界线,但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”,应有相应的对行为责任人而言的利益体现,即与企业的行为责任人(厂长、经理或董事)相同的利益体现,以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值,实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”,显然,经济增长所要求的“战略性调整”,以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成,不能仅以国有企业来完成。更进一步,不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成,非公有制经济地位的迅速上升,对实现经济增长的贡献不可忽略,因此完整的归结应该是:国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合,与扩大对外开放相结合,以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此,有关有益性的另一个重要方面,即对社会经济结构合理布局,对经济增长的贡献,应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确,只有从并购的后果上看,才能确定责任的设立基础。也就是说,并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩, 实现社会经济增长的要求,以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说,收购企业的非“恶意”行为,体现在收购后积极经营效益的追求上,应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础,应包括收购方的责任。当然,现有的行政规章制度,对此并无体现,虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立,但对有关并购后果却无客观的评价标准,也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的,但至少体现在如税收增长上效益,是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性,这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾,而是在于对这种冲突的认识和适应上,行政立规的指导思想所存在的僵化观念,即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估,无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定,企业的“经营权”因此而缺失,但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题,使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准,缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应,其估价的非市场性缺乏必要的透明度,另一方面,市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据;这两方面的原因构成的“交易风险”,由于经营者失去决定权,而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为,企业因此而不负对后果是否有益的责任,而监管者因不是经营者而对“风险”无责任,国有资产流失无责可究。因此,有关有益性标准应被认识的依据是,一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言,是完全必要的,不能简单地以应有规制,如“每股净资产”做为全部标准,来判断国有资产是否流失。与此相应,在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上,也应以实际的“收益”在一定期限内的实现,做为标准之一,对盈亏进行挂钩,以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失,对监管者而言,这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言,整体产权转让失去事后“有益”的标准,但对于区域经济而言,判断交易是否有益,应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据,事实上,市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限,但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定,正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定,那么对以此为参考之外的其它因素的确立,是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响,就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然,这种“有益影响”并非没有确切的标准,至少在GDP指标和税收等方面,是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购,其责任的构成上应该考虑以上因素。当然,在经济布局、产业结构调整上,上述因素更应该纳入监管者的责任范围,也就是政府授权的范围,但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确,其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾,固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清,甚至是推脱其责的借口,但只要在恰当的范围内予以考察,就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方,但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置,在内容上包括对国有资产界定、评估,以及对评估价“参考”后决定出让价,均由国资监管机构负责,这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”,但属性上极明显地带有市场行为的特征,“出资人职责”的定义,从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任,但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”,其后果的承担,从现有规定上看,并不直接与其发生联系,做为行政行为人,其过失的行政责任和刑事责任,并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发,受委托人的“过失”行为,如果是委托人的同意,其自然免责,但对于国有资产的转让而言,所有者无法表达这种“ 同意”,只能由政府来代表,但这种“代表”仍然有可能“失职”于民,因此,在对“过失”的判断和责任的明确上,有益性无疑是重要的,即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准,与“代表者”的“自主决定”相联系,这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩,即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题,《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定,“评估报告”做为“参考依据”,在“交易价格低于评估结果的90%时”,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构的批准后,才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权,即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确,即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”,从而谁都没有责任。也就是说,监管机构的“决定”责任,不能以“行政行为”的“集体负责”的形式,来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的,在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现,或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口,而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确,应该是针对违规违纪的行为而言,但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为,也就是在合法前提下的违法目的的避免,则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价,也就是以股权转让(投资)的“获利”结果,以及全部产权转让后果有益的“事后评价”,包托对转让“定价”是否有利,以及转让中的受让方是否有益地使用,即对区域经济增长有益的后果,予以综合评价,这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩,从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督?无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开,交易机构是完成交易的过程公开,“阳光下的操作”的“自然免疫”,应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督,若无责可究,仍是缺乏实际作用的。因此,首先要确定的是监督者的行为人责任,即具体的监管机构责任人,必须明确;其次是这种责任的类型,责任大小的标准,应该有具体的体现。如前所述,行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的,但监督职责,对企业在并购中的遵规守纪,以及符合市场交易公正的行为实施监督,虽然不具有直接的参予性,但其失职行为所造成的经济损失,应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”,行为人的责任基础应有考虑,如前所述,职务行为若无合法的利益体现,其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置,但个人行为中的“过失”赔偿责任,而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚,即有关纯粹意义上的民事赔偿,是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”,“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”,〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定,包括“国务院部门的规定,”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”,和“乡镇人民政府的规定”,被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权,对国有产权转让,授权国家行政机关“另行规定”,但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规,和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效,虽有不同,但由“过失”而引起的民事赔偿责任,具体的行为责任人该负什么样的责任?这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证,同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议,因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”,导致协议无效,企业负责人和责任人员应负什么责任,在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”,是间接地规定了在履行签约责任中,企业负责人应负责任。但在具体的操作中,这种责任的确立却存在着问题:A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定,在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后,转让方与受让方应当签订转让合同”。显然,出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距,在转让合同中双方约定如因违法而致无效,对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效?并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定,并不确 认承担对转让合同的“批准”责任,如果合同约定与“转让方案”有出入,国资监管机构不批准,是否具有否定合同有效性的效力,又如何以此来认定相关损失的赔偿责任?其次,转让协议的“合法约定”,如果审批机关不认可,在此情况下责任该由谁负?这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题,在实践中合同约定的某一项条款不能实现,将导致“协议解除”的后果,对国有企业和国资监管机构而言,谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化,因而对国有资产损失的“过失”的确定,存在诸多疑点。当然,仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权,但审批权相对于法律规范而言的责任,即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系,同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为,未报审批,其后果也并未造成国有资产损失,但这种行为对债权人权利的损害,实为无效行为,即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿,依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定,对企业未报告“财务状况”的,给予“警告”,“情节严重的”,对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上,上述逃债行为导致合同无效,即“未经债权人同意”的“债务转移行为”,是无效的,虽然行为人并未对国有资产造成直接损失,但合同无效的损失后果,却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定,实际并不能解决在此以前的遗留问题,即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股,在公司转为社会募集公司 三年 后的,“上市交易”行为,虽然证监会对以公开方式征集股权受让人,拍卖不能公开流通的法人股进行了干预,〈2〉但职工持股会的股份转让行为,必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突,也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾,并留下空隙,如果内部职工原有持股的总份额超达50%,其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面,而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后,管理层收购的事实存在,并没有法定的禁止性规定,而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见(《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款)与国资监管机构的“决定”之间,不仅缺乏一种法定的联系,而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中,对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价,与其做为法律主体的权利主张上,即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时,如果主张法定权利致使国企受损,责任的确定存在疑问。合法与合规之间,在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”,是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”,适用条件的明确,是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任,但这种“选择”的失误责任,与产权交易机构自身的“过失”责任,并非存在必然的联系。也就是说,产权交易机构的“过失”责任,是法律规则所确立的,而国资监管机构无该责任,则是由行政法规则所明确的,如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”,则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的,明确为给予“警告”和“纪律处分”,并“负赔偿责任”和追究刑事责任,对已经“选择”了的,如果“未按本办法规定”的过失,亦应负有责任。但是,产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”,对其进行“责任追究”,是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件,是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件,其主观上如果不存在“过失”,则不应承担责任,这与只要未按规定选择,即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的,但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上,国企监管机构并非所有者本身,而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”,以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上,却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的,规定了行政处分和刑事责任追究,但事实上,如前所述中谈及的“决定权”,包括对企业“合并、分立”的决定,不会没有“过失”,当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性,从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”,规定给予“纪律处分”,或“追究刑事责任”,并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题,在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为,或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下,留有这种规避法律的空隙存在,较之于由企业自行“决定”情况下监管,更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上,“恶意串通”的双方责任是不可逃避的,问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准,行政责任又无从体现,是缺乏公平和公正的,那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立,《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定,应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员,以及监管机构工作人员,“给予经济、行政处分”,而是一种对民事责任的确立。有关对“重行(刑)轻民”的讨论,〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护,是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置,即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”,“经济补偿性与社会惩罚性相结合”,〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题,但行政规范内的放弃,必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区,〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失,从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础

国家发展改革委关于适当调整电价有关问题的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于适当调整电价有关问题的通知

发改价格[2011]1101号


各省、自治区、直辖市发展改革委、物价局、电力公司,各区域电监局、省电监办,国家电网公司、南方电网公司,华能、大唐、华电、国电、中电投集团公司,三峡集团公司:

为补偿火力发电企业因电煤价格上涨增加的部分成本,缓解电力企业经营困难,保障正常合理的电力供应,经商国家电力监管委员会、国家能源局,决定适当调整电价水平。现将有关事项通知如下:
一、适当提高火电企业上网电价
(一)重点提高山西等15个省(市)统调火电企业上网电价。综合考虑煤炭价格上涨对火电成本的影响及发电设备利用情况等因素,对山西等15个省(市)统调火电企业上网电价适当提高。具体提价标准每千瓦时分别为:山西3.09分钱、青海3分钱、甘肃2.68分钱、江西2.62分钱、海南2.53分钱、陕西2.52分钱、山东2.45分钱、湖南2.39分钱、重庆2.28分钱,安徽、河南、湖北各2分钱,四川1.5分钱、河北1.49分钱,贵州1.24分钱(其中0.46分钱用于提高脱硫加价标准)。上述省市燃煤发电企业标杆上网电价同步调整。甘肃、陕西、安徽三省高于标杆电价的燃煤发电企业上网电价具体调整标准由省级价格主管部门确定。
(二)对上述15个省(市)以外的其余省(区、市)统调火电企业上网电价小幅提高,燃煤发电企业标杆上网电价同步调整。其中,广西、云南省(区)燃煤发电企业脱硫加价标准每千瓦时分别提高0.5分钱和0.3分钱;北京、上海、江苏、浙江4个省(市)燃气发电企业上网电价每千瓦时分别提高1分钱、3.6分钱、3.6分钱和3.6分钱;青海、广东、福建省燃气发电企业上网电价暂不调整。其他省(区、市)燃气发电企业上网电价提价标准与当地燃煤发电企业相同。
(三)酌情提高部分省(市)经营困难的统调电厂上网电价。对吉林等部分省(市)低于当地标杆电价的统调电厂上网电价适当多调。广东省云浮、韶关、坪石电厂上网电价提价标准最高不超过每千瓦时1.5分钱,具体由广东省物价局下达。为鼓励河南义马铬渣电厂按规定焚烧铬渣,减少对当地环境的损害,将该电厂上网电价每千瓦时提高3.0分钱(必须按规定焚烧铬渣)。
有关发电企业上网电价具体调整标准见附件一、附件二。
(四)适当提高跨省、跨区域送电价格标准。具体见附件三。
二、核定和调整部分水电企业上网电价
(一)核定贵州石垭子、海南大广坝二期水电站临时结算上网电价每千瓦时分别为0.293元和0.39元。
(二)三峡地下电站投入商业运营后,三峡电站送湖北上网电价调整为每千瓦时0.2506元,送其他地区上网电价每千瓦时提高0.19分钱。三峡电站送电至各地的落地电价相应调整。
(三)为缓解水电企业经营困难,将贵州省统调水电站上网电价每千瓦时提高0.3分钱;湖南省挂治、三板溪水电站上网电价调整为每千瓦时0.36元,凌津滩、洪江、碗米坡水电站上网电价调整为每千瓦时0.336元;广西岩滩、甘肃大唐麒麟寺、重庆中电狮子滩水电站上网电价分别调整为每千瓦时0.1612元、0.26元和0.3元。
三、调整部分省市销售电价
(一)山西等15个省(市)火电企业上网电价调整后,销售电价相应调整。具体提价标准每千瓦时分别为:山西2.4分钱、山东2.29分钱、陕西2.14分钱、海南2.1分钱、湖南2分钱、江西2分钱、安徽2分钱、河南1.81分钱、重庆1.53分钱、湖北1.48分钱、河北南部地区1.41分钱、贵州1.36分钱、河北北部地区1.26分钱、甘肃0.9分钱、青海0.63分钱、四川0.4分钱。其中,居民用电价格暂不调整,调价金额由其他用户承担。上述地区具体销售电价表见附件四。
(二)其余地区销售电价不作调整。
(三)同意河南省暂停执行上网侧峰谷分时电价政策,并适当调整销售侧峰谷分时电价政策,其中销售侧尖峰时段电价、高峰时段电价与平时段电价之比由1.7倍、1.5倍分别调整为1.77倍和1.57倍。
(四)同意湖南省暂停执行上网侧峰谷分时、丰枯季节电价政策和销售侧丰枯季节电价政策,并适当调整销售侧峰谷分时电价政策。其中,销售侧尖峰时段电价、高峰时段电价在平时段电价基础上每千瓦时分别上浮0.25元和0.15元,低谷时段电价每千瓦时下浮0.2元。
(五)同意山西省将原1分钱电源基地建设基金并入销售电价,相应用于提高火电企业上网电价及疏导省内其他电价矛盾。
(六)为支持农村饮水安全工程建设和运行,对农村饮水安全工程供水用电执行居民生活或农业排灌用电价格。具体电价类别和执行时间由各省(区、市)根据实际情况确定。
四、执行时间
(一)利用取消高耗能优惠电价等因素提高的上网电价标准,自2010年1月1日起执行。通过销售电价调整相应提高的上网电价标准,山西等12个省(市)自2011年4月10日起执行;湖南、江西、安徽三省自2011年6月1日起执行。
(二)山西等15个省(市)销售电价调整自2011年6月1日起执行。
五、有关要求
(一)各电网经营企业和发电企业要严格执行国家电价政策,不得擅自提高或者降低国家规定的电价水平。要切实加强管理,挖潜降耗,保证正常生产经营,确保电力供应安全稳定。
(二)有关部门要切实加强电煤供应,强化价格监管。进一步加大电煤产运需协调力度,适当增加华中等电煤短缺地区的供应;组织开展电煤合同履约情况及电煤价格政策落实情况专项检查,督促煤炭企业严格执行2011年度电煤合同价格,不得提高或变相提高电煤重点合同价格。
(三)各地不得超越价格管理权限,擅自对高耗能企业实行优惠电价措施;不得擅自降低或变相降低发电企业上网电价和电力用户用电价格,维护国家电价政策的权威性和严肃性。
(四)价格主管部门要精心组织,周密安排,认真做好本次电价调整工作,确保相关政策及时落实到位。价格主管部门和电力监管机构要加强对电价政策执行情况的指导和监管,发现问题及时报告。
附件:一、各省(区、市)统调火电企业上网电价调整表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2011tz/W020110602618013258682.pdf
     二、有关省(市)部分统调发电企业上网电价表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2011tz/W020110602618016204027.pdf
     三、有关跨省、跨区域送电价格调整表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2011tz/W020110602618016480111.pdf
     四、山西等15个省市销售电价表
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2011tz/W020110602618020761273.rar



国家发展改革委

二○一一年五月二十七日